STS, 7 de Mayo de 1994

Predeterminación del fallo El primer motivo de este recurso tiene sede procesal en el inciso tercero del artículo 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, estimando que se produce la predeterminación del fallo por la repetida utilización en el relato fáctico o narración histórica de la sentencia de las frases «conociendo su ilícita procedencia>> y «a sabiendas de su ilícita procedencia>>; continuando en su desarrollo negando la existencia de este elemento subjetivo del tipo en base al análisis de la prueba obrante en la causa. Y desde ambas perspectivas es llano que el motivo debe ser desestimado. Con relación a la primera, su desestimación viene dada por el artículo 885-2º de la referida Ley procesal, pues con relación a tales frases es reiterada la doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas, SS. de 21 de octubre de 1986, 28 de diciembre de 1987, 16 de febrero y 3 de abril de 1991 y 6 de mayo de 1992) en orden a que se trata de la expresión no de hechos, sino de juicios de valor que, como tales, tendrían lugar más adecuado en la fundamentación jurídica, y por ello no predeterminan el fallo en el sentido exigido por la norma, pues pueden suprimirse hipotéticamente sin que parezca por ello la autarquía del relato para la subsunción. Y respecto a la segunda vertiente de este motivo, su desestimación procede --como en su día su inadmisión-- con arreglo a la norma contenida en el artículo 884-3º de la indicada LECrim., ya que la mutación del "factum" sólo es posible por la vía prevista en el 849-2º de tal cuerpo legal y no por el cauce impugnativo elegido por el recurrente.

Incongruencia omisiva El motivo segundo por quebrantamiento de forma se apoya procesalmente en el artículo 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, tratándose de hallar la incongruencia omisiva denunciada como existente en una supuesta ausencia de motivación y declaración en el fallo acerca de la cuestión previa suscitada al amparo del artículo 793-2º de la referida Ley procesal en orden a la nulidad de la diligencia de registro domiciliario por ausencia de motivación del auto acordando su práctica y por la inasistencia del Secretario judicial a la misma.

El motivo tiene que ser desestimado, como en su día pudo haber sido inadmitido por aplicación del artículo 885-1º de dicha Ley procesal. Los dos temas objeto de dicha cuestión fueron desestimados en los fundamentos primero y segundo de la sentencia recurrida de forma amplia y conforme a lo requerido por el artículo 120.3 de la Constitución. Que la respuesta dada sea correcta o no es cuestión distinta y ello se razonará en los siguientes fundamentos de esta sentencia; pero ello nunca determinaría la estimación de este motivo, pues existe fundamentación en la recurrida.

2. VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Inviolabilidad del domicilio El tercer motivo de este recurso se apoya procesalmente en los artículos 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega la vulneración del artículo 18.2 de la Constitución, en relación con los artículos 546, 550 y, básicamente, el artículo 558 de la misma LECrim., que exige que el auto autorizando la entrada y registro del domicilio sea fundado; estimando que no cumple tal exigencia el auto dictado con fecha 30 de abril de 1990 por el Juzgado de Instrucción número tres de Valencia en Diligencias Indeterminadas número 191/1990. La alegación que se realiza en este motivo tiene que ser analizada detenidamente, por cuanto si bien una reiterada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional (SS., entre muchas, 100/1987, de 12 de junio, 150/1988, de 15 de julio, y 199/1991, de 28 de octubre) como de esta Sala del Tribunal Supremo (SS., asimismo entre muchas, 1.735/1992, de 20 de julio, 2.728/1992, de 17 de diciembre, 331/1993, de 22 de febrero, y 2.197/1993, de 8 de octubre) ha venido declarando que la motivación exigida por el ya citado artículo 120.3 de la Constitución no supone que la misma sea exhaustiva, bastando con que dé respuesta fundada jurídicamente a la decisión que permita su control en instancias superiores, pues en un Estado de Derecho no cabe la máxima "sic volo, sic iubeo"; no es menos cierto que la STC. 56/1987, de 14 de mayo, contiene una servera admonición --absolutamente correcta-- en orden a que « cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho >>. doctrina, en definitiva, coherente con la también de carácter general establecida en otra sentencia inmediata del TC. (S. 55/1987, de 13 de mayo), indicativa de que la motivación exige, al menos en algunos casos, «ir más allá de lo que es un escueta y simple calificación o encaje de los hechos declarados probados en una norma jurídica, puesto que con ello las razones de la decisión pueden todavía mantenerse como desconocidas>>. Finalmente, en fecha recentísima, la STC. 7/1994, de 17 de enero, dictada en un supuesto de negativa a la realización de pruebas biológicas de investigación de la paternidad, el máximo intérprete de la Constitución establece la exigencia de que exista proporción entre la intromisión que la prueba suponga en la intimidad y la finalidad a que aquélla sirva >>.

Partiendo de las anteriores premisas, es obvio en principio lo que alega la recurrente en el desarrollo del motivo en orden a que la autorización habilitante (auto) esté adecuadamente fundada o motivada y no se reduzca a la utilización de fórmulas impresas o estereotipadas con mínimo establecido en cuanto a la individualización de cada supuesto, como recuerda la STS. de 3 de diciembre de 1991. Ahora bien, esta diligencia, ostenta con relación a otras de carácter cautelar las siguientes notas:

1. El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ostenta una naturaleza relativa y limitada, como recuerda la STC. 341/1993, ratificando lo anteriormente establecido por la STC. 199/1987, de 16 de diciembre; y consecuentemente es limitable por Ley Orgánica que respete su contenido esencial como exige el artículo 53.1 de la Constitución.

2. El registro domiciliario no es, contra lo que sucede con otras medidas cautelares (Por ejemplo, el procesamiento o prisión) una diligencia posterior al "descubrimiento" del delito, sino de investigación o averiguación y por ello dirigida al fin que la legislación y la propia Constitución (Art. 126) asignan a la policía judicial: « averiguación del delito y descubrimiento del delincuente >>. Exige así, como toda medida restrictiva de un derecho fundamental, no sólo el requisito del "periculum in mora", sino también el "fumus boni iuris". Pero esta apariencia tiene una intensidad menor a la exigible cuando la existencia del delito ha sido ya descubierta. Como ayuda y correctamente señala la reciente y muy conocida STC. 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial habilitante tiene su campo de acción precisamente cuando no existe flagrancia, « en la que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia >>.

Por ello y como consecuencia de ello, basta con una sospecha objetivada en datos concretos que conduzcan a ella para que la resolución habilitante pueda estimarse fundada. Y en este caso, la objetivación indicada viene dada por el oficio de la Comisaría de Policía del Distrito de Exposición de Valencia, de fecha 30 de octubre de 1990, expresivo de que la misma « teniendo conocimiento contrastado por diversas vigilancias , se ha podido comprobar que los moradores de la vivienda...., adquieren los objetos procedentes de dichos robos, depositándolos en dicha vivienda>>. El auto habilitante, en el antecedente fáctico único se remite al referido oficio y por tanto es de estimar que "per relationem" incorpora su contenido a la motivación, pues de manera expresa en el segundo fundamento jurídico señala que « de lo relatado en los hechos de esta resolución se infiere la existencia de indicio racional>>.

Como señala la S. de esta Sala 91/1994, de 21 de enero: «la Sentencia de 19 de octubre de 1993, de esta Sala Segunda, abordó directamente el problema de la motivación de los Autos de entrada y registro, de acuerdo con la doctrina ínsita en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de enero de 1991. Conforme a las mismas, ha de admitirse la constitucionalidad, en principio, de las citadas resoluciones, aunque se cobijen bajo la fórmula no deseable de los impresos preestablecidos, habida cuenta las peculiaridades que concurren en las solicitudes de registro domiciliario>>.

Tal motivación puede estimarse suficiente para justificar la adopción de la medida cautelar y por ello, al no reputarse quebrantado o vulnerado el derecho fundamental referido, este motivo tiene que ser desestimado.

Presunción de inocencia.- El motivo cuarto y final de esta impugnación se residencia procesalmente en el artículo 849-2º de la LECrim. y alega la inexistencia de prueba de cargo regularmente obtenida al haberse practicado la diligencia de registro domiciliario sin la intervención del Secretario judicial exigida por el artículo 596 de dicha Ley procesal.

Para el análisis de este motivo se ha de recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado, sin fisuras la tesis de la nulidad radical insubsanable de la diligencia practicada sin tal intervención que la dota de fehaciencia y que, en orden a su sustituibilidad por otras pruebas ha declarado, también de manera constante, que puede ser sustituída por otras ajenas a la diligencia misma, como la declaración positiva en el plenario del inculpado (STS. de 14 de noviembre de 1993), ya que, como indica tal resolución dictada en el recurso Nº 22/1993: «el acto de entrada y registro domiciliario sin asistencia de Secretario Judicial es una diligencia nula de pleno derecho y de la misma no pueden derivarse los efectos de prueba preconstituída que habiendo asistido aquél tendría, lo que no es óbice a que el propio imputado o imputados y testigos puedan, en el acto del juicio oral , declarar respecto a lo que oyeron o vieron, sin que en esa fórmula general puedan entrar los policías actuantes aunque ellos sean ajenos a la irregularidad, porque al haber actuado como delegados del Juez de Instrucción, intervinieron en un acto judicial nulo de pleno derecho, sin posibilidad de sanarse a través de sus propias declaraciones >>.

La aplicación de tal doctrina, que es ratificación de la establecida en la S. de esta Sala Nº 644/1992, de 24 de marzo, al presente supuesto comporta la procedencia de desestimar el motivo, ya que el hecho de la tenencia por el acusado de los objetos está reconocido por el mismo en el juicio oral en la sesión celebrada el día 11 de noviembre de 1990, al declarar que «los efectos los dejó un conocido, un jueves o viernes por la noche>>, dejó las bolsas «2 o 3 grandes y cinco o seis pequeñas>>, «los dejé en el salón>>, «yo sólo ví un revólver>>, «entonces lo repartimos por todo el piso, para que no viesen la familia de mi cónyuge, en las habitaciones y en el salón>>. Además, «los teléfonos me los había comprado yo>>, «el revólver lo cogí y lo ví>>.

Establecido tal hecho, que es el sustrato protegido por la verdad interida de inculpabilidad en que la presunción "iuris tantum" de inocencia consiste: realidad del acontecer fáctico e intervención en el mismo del acusado (SSTC., entre varias, 141/1986, 150/1989, 134/1991 y 76/1993 y SS.TS., también entre muchas, las muy recientes 721/1994 y 836/1994), la cualidad de tal intervención es tema de valoración por parte del tribunal sentenciador de instancia con arreglo a lo que establecen los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim., como señala una constante doctrina jurisprudencial del TC. (Por todas, SS. 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, 104/1992, de 1 de julio, y 323/1993, de 8 de noviembre).

Como ha señalado en datas recientes la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS. 2.851/1992, de 31 de diciembre, y 721/1994, de 6 de abril):

«la determinación de suficiencia probatoria es algo seguramente aporético, pero esta aporía debe ser resuelta en la perspectiva proporcionada por la inmediación. El tribunal de instancia es el que verdaderamente juzga y el órgano de casación (o en su caso el TC.) se limita críticamente a comprobar si desde una perspectiva "ex ante" pero realizada "ex post" tal valoración cumple (o no) las premisas esenciales y mínimamente exigibles>>.

Baste examinar la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida para estimar que el tribunal de instancia valoró la prueba de cargo en forma no irracional, ilógica o arbitraria y por ello tanto este motivo como el recurso en su totalidad deben ser desestimados.

2. ) RECURSO DE Esther

Presunción de inocencia Es alegada en los motivos primero y quinto de este recurso. La desestimación de este último viene impuesta por lo expresado en los dos fundamentos que anteceden, que se dan por reproducidos a fin de evitar innecesarias repeticiones. De manera que lo único que ha de ser objeto de análisis es el motivo primero, escasamente desarrollado, que invoca en todo caso la falta de culpabilidad de la acusada al no tener el "dominio funcional del acto".

El motivo tiene que ser estimado. El mero hecho de la convivencia familiar o de otra índole en un domicilio no es "eo ipso" determinante de la inferencia de culpabilidad del inculpado. Como señala la reciente STS. 591/1993, de 11 de marzo, « por respeto a las exigencias mínimas del principio de culpabilidad, es deber de cuantos intervienen en el proceso penal individualizar el comportamiento de cada uno, a fin de evitar que por una imputación globalizada de varias personas en el mismo hecho pueda uno por lo realizado por otro>> . En este sentido, una larga serie de decisiones de esta Sala, representada entre muchas por las SS. de 9 de septiembre y 29 de octubre de 1990 y 25 de enero de 1991, ha venido declarando la convivencia bajo el mismo techo en razón de relaciones familiares no encierra sin más el acreditamiento de la intervención culpable en el hecho.

Ello indicado, es lo cierto que en la causa no obra ninguna prueba de signo incriminatorio o de cargo que sirva de soporte al pronunciamiento condenatorio de esta recurrente. No sólo la misma niega su participación en el acto del plenario, sino que el coimputado manifiesta: «ella no estaba>>, «ella no los vió hasta el lunes, estaba en el chalet>> y «ella volvió el lunes, le dije que no tocara nada>>.

En tales condiciones, es obvio que no puede en manera alguna estimarse existente prueba de signo incriminatorio o de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia respecto a esta acusada y correcurrente.

Los motivos 2º, 3º, 4º y 6º de este recurso se apoyan procesalmente en el artículo 849-1º de la Ley procesal y alegan, respectivamente, la vulneración por indebida aplicación a la acusada de los preceptos penales sustantivos constituídos por los artículos 254, 344 y 546 bis a).3º del Código penal. Desestimada la justificación fáctica de su intervención en los hechos, la acusación se traduce en "corpus sine spiritu" con arreglo al artículo 884-3º de la Ley procesal y por ello tales motivos deben ser estimados; al igual que el motivo sexto y final del recurso que en la misma sede procesal que los expresados alega la vulneración por falta de aplicación del artículo 18 del Código penal. Insubsistente el relato respecto a esta acusada, el mero conocimiento de la actividad ilícita se ampara, dada la relación existente entre los acusados, en la causa de inexigilidad de conducta establecida en el precepto penal sustantivo indicado . III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Inocencio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha veintitres de noviembre de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida al mismo y Estherpor delitos de tenencia ilícita de armas, contra la salud pública y receptación habitual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR , AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusada Esther, contra la mencionada sentencia; y en su virtud casamos y anulamos la misma, declarando de oficio las costas de dicha recurrente.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de Instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro.

En las diligencias previas incoadas por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Valencia con el número 4051 de 1990 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Ciudad por delitos de tenencia ilícita de armas, contra la salud pública y receptación habitual contra otro y la acusada Esther, con D.N.I. NUM008, hija de Miguel Ángely de Marí Juana, nacida en Villarrobledo (Albacete), el día 20 de diciembre de 1954, y vecino de Valencia, con domicilio en DIRECCION000nº NUM000-NUM001, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de noviembre de 1992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados, a excepción de la intervención en los mismos de la acusada Esther.

Se declara expresa y terminantemente probado que la acusada Esther, que convivía en relación estable con el acusado Inocencioen el domicilio común, si bien tuvo conocimiento del depósito en éste de distintos objetos, no participó en el destino o utilización de los mismos.

Se aceptan los de la sentencia recurrida en lo que no se refieran a la intervención en los hechos de la coprocesada Esther.

Por aplicación del artículo 24.2 de la Constitución, procede acordar la libre absolución de dicha procesada conforme al artículo 144 de la LECrim., declarando de oficio la parte proporcional de las costas según lo dispuesto en el artículo 240 de dicha Ley procesal.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso. III.