STSJ Cataluña 10644, 14 de Octubre de 2005
| Ponente | MARIA ABELLEIRA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2005:10644 |
| Número de Recurso | 610/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 10644 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Recurso nº 610/2001 SENTENCIA nº 989 /2005 Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE D. EDUARDO BARRACHINA JUAN MAGISTRADOS D./ª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT D./ª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ /
En Barcelona, a catorce de octubre de dos mil cinco.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Felix , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Raquel Palou Bernabé, y asistido por Letrado, contra la Administración demandada MINISTERIO DE DEFENSA, actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ , quien expresa el parecer de la Sala.
Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.
Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.
Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo con num 610/01 la Resolución de fecha 22 de marzo de 2001 dictada por el Excmo Sr. Ministro de Defensa, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por Don. Felix , contra la Resolución de fecha 4 de diciembre de 2000 dictada por el Director General de la Guardia Civil, que le deniega su pase a la situación de excedencia por incompatibilidad.
Suplica el actor en su demanda :
a)se revoque la Resolución recurrida y se deje sin efecto el Acuerdo de fecha 4 de diciembre de 2000, que desestima su solicitud de pase a la situación de excedencia por incompatibilidad; b)se le reconozca el derecho a estar en situación de excedencia por incompatibilidad , respecto a su condición de Guardia Civil, por tiempo indefinido, con efectos del 20 de marzo de 2001, obligando a la Dirección General de la Guardia Civil (en adelante DGGC) a estar y pasar por la anterior declaración; c)se condene a la DGGC a la indemnización de los daños y perjuicios causados, la cuantía de los cuales se determinara en periodo de ejecución de Sentencia y, en su caso, a las costas del presente procedimiento.
Fundamenta su pretensión en :
·el actor, Guardia Civil, presentó en fecha de 4 de octubre de 2000 ante la DGGC solicitud de excedencia voluntaria al amparo del art. 83.1 de la Ley 42/99, de 25 de noviembre . Fue denegada por Resolución de fecha 18 de octubre de 2000, sin recurso contra la misma.
·En fecha de 18 de octubre de 2000, el actor ejercitó ante el Ministerio de Administraciones Publicas (en adelante MAP) la opción prevista en los artículos 6.3 y 7 del RD 517/1986, de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar , solicitando su pase a situación de excedencia por incompatibilidad como miembro de la Guardia Civil , optando por el cargo de funcionario civil - Policía Local- del Ayuntamiento de la localidad de Parets del Vallès, con efectos del 20 de octubre de 2000, fecha en la que debía incorporarse. El ejercicio de dicha opción fue comunicado a la DGGC en fecha de 18 de octubre de 2000.
·En fecha de 19 de octubre de 2000 la Dirección General de Inspección del MAP dirige atento oficio a la DGGC comunicando la opción ejercida por el actor e instando para que esta ultima dicte Resolución de excedencia con los efectos del 20 de octubre de 2000.
·La DGGC dicta en fecha de 4 de diciembre de 2000 Resolución por la que se deniega el pase a la situación de excedencia por incompatibilidad. Fue recurrida en alzada y desestimada.
El Abogado del Estado presenta escrito de oposición a la demanda en base al hecho de que la situación del actor se encuentra regulada en el art. 83.1 d)de la Ley 42/99, de 25 de noviembre en relación tambien con lo dispuesto en el apartado segundo.
A falta de un desarrollo reglamentario del tiempo de servicios minimo exigible resultad de aplicación el RD 1429/97, por el que se aprueba el Reglamento General de adquisición y perdida de la condición de militar de carrera del Cuerpo de la Guardia Civil y de situaciones administrativas del personal del mismo, donde en su art. 22 letra a) se exige para el pase a situación de excedencia voluntaria por la causa a del art. 21, haber cumplido cinco años de servicios efectivos inmediatamente anteriores al pase a esta situación.
No procede el argumento de la actora referido a la derogación tacita o implícita por la Ley 42/99 de ese RD 1429/97 , por haber sido dictado este ultimo en desarrollo de la Ley 28/94 , expresamente derogada por aquella. Es cierto que la Ley 42/99 , deroga de modo expreso la Ley 28/94, pero no se hace referencia alguna al RD 1429/97 , y tampoco este ultimo puede ser objeto de derogación tacita puesto que en nada se opone a ella.
La pretensión del actor relativa a aplicar el RD 517/1986 , de incompatibilidades del Personal Militar, aplicable según su art. Primero a los miembros de la Guardia Civil, carece de fundamento por cuanto este RD resulta derogado por el RD 1429/97 , en virtud de derogación tacita prevista en el art. 2.2 del Codigo Civil , ya que el primero no exige tiempo de servicios minimo y el segundo sí.
Subsidiariamente el actor pretende la aplicación del RD 1385/90, de 8 de diciembre, que aprueba el Reglamento Generla de adquisición y perdida de la condición de militar y situaciones administrativas del personal militar y profesional , en base a la consideración de fuentes que la Exposición de motivos de la Ley 42/99 . Este RD 1385/90 fue dictado en desarrollo de la Ley 17/89 expresamente derogada por la Ley 17/99, de 18 de mayo del Regimen Personal Militar , y se encuentra en el mismo caso que el RD 1429/97 .
Con respecto a la consideración de que el actor lleva cinco años de servicios efectivos se ha de tener en cuenta el art. 12 de la Ley 42/99 , que establece que "la condición de Guardia Civil, y en consecuencia, la de militar de carrera de la Guardia civil se adquiere al obtener el primer empleo, conferido por su Majestad el Rey y refrendado por el Ministro de Defensa, e incorporarse a la Escala correspondiente del Cuerpo". La superación del plan de estudios comprende tanto el formativo y teorico como el practico y el nombramiento de Guardia civil se produce una vez superadas las dos fases. El BOE de 2 de julio de 1996 publica la Resolución 160/38517/1996, de 21 de junio de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa, por la que se nombran Guardias Civiles profesionales a los Guardias Civiles Eventuales del Anexo I, con antigüedad y efectividad de 30 de junio de 1986. El actor solicitó su pase a la situación de excedencia por incompatibilidad el 18 de octubre de 2000, por lo que no habían transcurrido aún cinco años de servicios desde la adquisición de la condición de Guardia Civil, al no poder serle computable el tiempo de formación.
Así las cosas y planteadas las posiciones de las partes procede analizar si procedía reconocerle al actor la situación administrativa de...
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