STS, 7 de Febrero de 1990

Ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Madrid, se ha seguido el recurso número 270/1985, promovido por doña Clara, y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Toledo, sobre ejecución de obras sin licencia municipal.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 1987, con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Eduardo Morales Price, actuando en nombre y representación de doña Clara, contra la desestimación tácita por silencio administrativo del recurso de reposición en su día entablado contra el acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Toledo, de fecha 4 de marzo de 1982, en virtud del cual se le impusieron, por la comisión de una infracción urbanística grave (ejecución de obras sin licencia municipal y en contra del uso del suelo), las siguientes sanciones: a) multa del 15 por 100 del valor de lo construido (1.725.000 pesetas) por realizar obra de edificación en contra del uso del suelo, en su condición de promotora de las mismas; b) multa del 10 por 100 de la reseñada cantidad por la responsabilidad subsidiaria correspondiente a las funciones de técnico director, y c) multa del 10 por 100 de la misma cantidad por la responsabilidad subsidiaria correspondiente al empresario; y, en su consecuencia, debemos declarar contrarias a Derecho y, por lo tanto, nulas, las sanciones incluidas en los anteriores apartados «b)» y «c)», declarando el resto de los pronunciamientos del acto conforme al Ordenamiento Jurídico, confirmándolos en sus propios términos. Todo ello sin hacer expresa condena sobre las costas.»

La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «1.° Cómo carácter previo al examen de la cuestión de legalidad que se plantea en el recurso, interesa delimitar el objeto que se contiene en la pretensión articulada a través de la demanda interpuesta por la recurrente, cuyo contenido consiste, básicamente, en determinar si es ajustado o no a Derecho, y, en consecuencia, valorable y conforme al Ordenamiento Jurídico el acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Toledo, adoptado en sesión celebrada el 4 de marzo de 1982, cuya parte dispositiva es como sigue: "Sancionar a doña Clara en la cuantía y forma que se recoge en la propuesta de resolución del Juez Instructor del expediente, de fecha 29 de enero último, por ejecución de obras sin licencia municipal y en contra del uso del suelo en que se han ejecutado, sitas en el paraje conocido como 'Los Gavilanes', por lo que, en primer lugar, procede examinar si las obras que se han realizado con o sin licencia, primera cuestión suscitada por las partes, y, en segundo lugar, si opera o no la doble prescripción alegada por la recurrente con fundamento en los artículos 61.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 92.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística . 2.° A tal fin, el examen del expediente administrativo permite constatar los siguientes antecedentes fácticos: a) La Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Toledo, en sesión de 15 de mayo de 1980, acordó la iniciación de expediente sancionador contra doña Clara por la realización de obras sin la preceptiva licencia municipal (véase folio 3 del expediente administrativo), consistentes en dos viviendas unifamiliares, en la zona de 'Los Gavilanes', de Toledo, con un total de 115 metros cuadrados, realizadas sobre una parcela de 3.397 metros cuadrados, cuyo suelo es clasificado como suelo rústico de secano por el Plan General de Ordenación urbana de Toledo, aprobado definitivamente en 1964, y regulado por la ordenanza 'Z', la cual determina en 25.000 metros cuadrados la superficie mínima edificable para dicha clase del suelo (la clasificación del suelo y la extensión de la superficie mínima edificable en el mismo hemos de darles por acreditadas, ya que constituyen afirmación del Ayuntamiento no combatida ni contradicha por la recurrente), b) Durante la tramitación del expediente sancionador se requirió a la señora Clara por dos veces (véanse folios 13, 14, 19 y 20 del expediente administrativo) para que, entre otros extremos, pusiese en conocimiento de la Corporación el precio de lo construido, advirtiéndole de que, en caso contrario, se valorarían las obras por estimación, requerimiento al que contestó en 28 de septiembre de 1981, afirmando que el valor de lo construido fue de 1.615.789 pesetas (véase folio 21 del expediente administrativo), c) Por providencia de 14 de noviembre de 1980, de conformidad con el artículo 61.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, se consigna por el Juez Instructor la referencia a que no ha resultado posible dictar en el expediente propuesta de resolución en el plazo de seis meses desde la iniciación de las actuaciones, como consecuencia de los diversos trámites que resultaban necesarios en la tramitación del mismo, por la imposición de plazos en requerimientos y audiencias y por las fases de estudio que precisa el asunto (véase folio 15 del expediente administrativo), d) El 29 de enero de 1982 se dicta propuesta de resolución en la que se propone imponer a la hoy recurrente las siguientes sanciones, utilizando como valor de lo construido, la cantidad de 1.725.000 pesetas, según informe emitido por la Unidad Técnica Municipal (véase folio 28 del expediente administrativo): 1, multa del 15 por 100 por realizar obras de construcción en contra del uso del suelo; 2, multa del 10 por 100 por la responsabilidad subsidiaria correspondiente a las funciones de técnico director y 3, multa del 10 por 100 por la del empresario. Y no siendo posible la legalización de las obras se propone que permanezcan fuera de ordenación (véanse folios 33 y 34 del expediente administrativo), e) En 22 de febrero de 1982 la señora Clara presentó escrito de alegaciones, junto con el que se aportó fotocopia de solicitud de licencia para las obras, presentada ante el Ayuntamiento el 12 de abril de 1975, y de comunicación del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos del Centro de España, en la que se hace constar que las obras se ejecutarán bajo la dirección del Arquitecto don Gerardo y del Aparejador don Alberto (véanse folios 36 y 37 del expediente administrativo), f) En sesión de 4 de marzo de 1982, previo informe del Juez Instructor, la Comisión Municipal Permanente decidió aprobar la propuesta de resolución, de éste (véanse folios 38 a 40 del expediente administrativo), g) El 18 de marzo de 1982, se notificó a la interesada la resolución municipal, haciéndosele saber que, con independencia de los recursos que interpusiere, el acuerdo municipal era ejecutivo debiendo efectuar el pago de las sanciones en el plazo de ocho días hábiles (véase folio 42 del expediente administrativo) y, ante la falta de pago en período voluntario. se decidió por la Corporación Municipal efectuar el cobro por vía ejecutiva (véase folio 46 del expediente administrativo). 3.° La primera alegación que formula la ac-tora en apoyo de su pretensión es que no es cierto, como dice el Ayuntamiento, que las obras se realizaran sin licencia, dado que, habiendo quedada acreditada su solicitud de licencia de obras formulada el 12 de abril de 1975. ante la falta de contestación por parte del Ayuntamiento la licencia la obtuvo por silencio positivo, sin que, precisa, a dichos efectos tuviera virtualidad alguna el hecho de que las obras fueren contrarias al planeamiento urbanísticos, puesto que no estando vigentes en aquellas fechas ni la Ley de 1975, de Reforma de la del Suelo de 1956, ni el Texto Refundido de dicha Ley del Suelo, aprobado por Decreto de 9 de abril de 1976 . finalmente, el Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto de 23 de junio de 1978, no eran aplicables los preceptos de dichos textos legales que impiden obtener, por silencio positivo, facultades en contra del ordenamiento urbanístico. Incurre en un claro error la parte recurrente cuando formula la anterior argumentación, puesto que [con independencia de que, al tratarse de obras mayores, para que el silencio positivo desencadenara toda su operatividad, debió denunciar la mora ante la Comisión Provincial de Urbanismo u órgano equivalente, y que éste también guardare silencio, de conformidad con el artículo 9.1.7.°-a) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ] si bien es cierto que en la fecha en que se presentó ante el Ayuntamiento la solicitud de licencia no se encontraban vigentes ni el artículo 165 de la Ley de 1975, que reformó la del Suelo de 1956, ni el artículo 178 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, ni, finalmente, el artículo 5 del Reglamento de Disciplina Urbanística que desarrolla los anteriores preceptos legales, el principio jurídico de no ser posible adquirir por silencio facultades que vulneren el ordenamiento urbanístico es obra ya antigua de la jurisprudencia, quien siempre entendió que tal interdicción encuentra su justificación en no ser posible la admisión por silencio administrativo de aquello que a la Administración está vedado conceder expresamente, con lo que se evita la injusticia que supondría el que de una conducta negligente de las autoridades o agentes de la Administración se derivasen consecuencias negativas que tendría que soportar la comunidad, en cuyo interés está pensado todo el Derecho urbanístico, y es que, en última instancia, los límites lógicos e institucionales de la doctrina del silencio administrativo positivo en materia de licencias de edificación requieren, como "prius" indispensable la preexistencia del "ius sedificandi" objetivamente amparado en la normativa urbanística aplicable. Pues bien, esta congruente y asentada doctrina jurisprudencial ya en la fecha en que por la recurrente se solicitó la licencia y que, por tanto, impide que por la misma se adquiera ésta por silencio administrativo (con independencia de la falta de denuncia de la mora, a que ya hemos hecho referencia), fue después consagrada en el Derecho Positivo a través de los preceptos legales y reglamentarios anteriormente citados. 4.° Consecuencia de lo anterior es que por doña Clara se ejecutaron obras de edificación sin licencia y en contra del uso del suelo en el sitio denominado 'Los Gavilanes', del término municipal del Toledo, ubicado en el kilómetro 65,000 de la carretera de Madrid, por lo que su conducta es incardinable en el artículo 226.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en relación con el artículo 54.3 del Reglamento de Disciplina Urbanística, siendo calificable la infracción como grave, habiendo incurrido, en consecuencia, en las responsabilidades previstas en el artículo 228.1 de aquel Texto Refundido en relación con el 57.2 de este Reglamento . Sentada la anterior conclusión procede examinar la doble prescripción alegada por la parte recurrente: a) En primer lugar, la concerniente al artículo

61.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, precepto conforme al cual, y por imperativo de dicha norma legal, se impone el plazo máximo de seis meses desde el inicio de un expediente administrativo hasta que se dicte su resolución, pero también se admite en la misma la posibilidad de que la tramitación exceda de dicho plazo por causas excepcionales, lo que ajuicio de la Sala comporta la interpretación restrictiva del precepto, y debidamente justificadas, que deberán consignarse en el expediente administrativo. A este respecto interesa valorar el contenido de la providencia de 14 de noviembre de 1980, que fue incorporada por el Juez Instructor del expediente sancionador y de cuyo contenido la Sala estima suficientemente justificados los motivos determinantes del transcurso de seis meses sin haberse resuelto el expediente y, consecuentemente, inexistente la prescripción alegada con fundamento en el citado precepto, porque la prescripción en el Derecho administrativo sancionador constituye una institución a la que es esencial la paralización del procedimiento, pero cuya detención no se entiende producida mientras se practican diligencias necesarias e imprescindibles, como las que se reseñan en la citada providencia de Juez Instructor (véase sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1981 ). b) La segunda infracción determinante de la posible prescripción vendría establecida por la vulneración de lo previsto en el artículo 230 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, que, interpretado correctamente, en relación con el artículo 92 del Reglamento de Disciplina Urbanística, nos lleva a la consideración de que aquel artículo establece un plazo máximo de un año, contado desde la terminación de la obra, momento en que dicho plazo, que se computará de fecha a fecha, empezará a correr. A este respecto la parte actora afirma que las obras se ejecutaron en el año 1976, pero tal afirmación no es acreditada, limitándose a aportar en el expediente administrativo fotocopias de la solicitud de licencia presentada ante el Ayuntamiento el 12 de abril de 1975, y de comunicación del Aparejador don Alberto, fechada el 28 de agosto de 1976, en la que afirma que ha sido nombrado aparejador de las obras que se van a ejecutar en el kilómetro 65,000 de la carretera de Madrid, y a los presentes autos documento, de la misma fecha que el anterior, en el que se fijan los honorarios del nombrado aparejador por su intervención en las obras que han de ejecutarse en el acotado lugar; documentos todos ellos que no acreditan de forma fehaciente, y fuera de toda duda, que las obras se ejecutarán, como se dice, en el año 1976, extremo que, de otro lado, hubiera sido de fácil corroboración con la aportación de la certificación de fin de obra. En conclusión, no consta la fecha en que se ejecutaron y concluyeron las obras, no constando, por tanto, la fecha de comisión de la infracción, por lo que en aplicación del artículo 230 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción sería aquel en el que hubiera podido iniciarse el procedimiento sancionador, es decir, cuando apareciesen signos externos que permitieran conocer los hechos constitutivos de la infracción (véanse sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril y 22 de mayo de 1984 ) y como tampoco sabemos cuándo dichos signos externos se manifestaron, aquél habrá de referirse al momento en que la autoridad municipal tuvo conocimiento de la comisión de la infracción y pudo, en consecuencia, incoar el procedimiento sancionador; y ¿cuándo tuvo conocimiento el Ayuntamiento de Toledo de la comisión de la infracción por la recurrente...?, lo tuvo el 11 de abril de 1980 en que por la Inspección de Obras, se informó de la construcción sin licencia por la recurrente, al sitio de 'Los Gavilanes', ubicado en el kilómetro 65,000 de la carretera de Madrid, de dos apartamentos, y como quiera que la incoación del expediente sancionador se acordó el 12 de mayo del mismo año, es meridiano que no transcurrió el año exigido por los preceptos legales anteriormente citados para que el instituto prescriptivo desencadene todos los efectos extintivos de la responsabilidad que le son propios. 5.° En resumen, por la demandante doña Clara se ejecutaron obras de edificación sin licencia y en contra del uso del suelo, lo cual constituye una infracción urbanística grave que no está prescrita. Partiendo de la anterior conclusión queda por dilucidar si el contenido concreto del acto administrativo recurrido, esto es, si las sanciones impuestas, son conformes a Derecho. En primer lugar, en relación con la sanción del 15 por 100 del valor de la obra -1.725.000 pesetas, según estimación del Ayuntamiento (sin que, dicho sea de paso, ninguna virtualidad tenga la impugnación que de dicha valoración hace la recurrente, pues para ello debió traer a conocimiento de la Sala los elementos valorativos suficientes que demostraran que aquella cantidad no es el valor real, limitándose a afirmar en el expediente administrativo que éste era de 1.615.789 pesetas)-, que se le impone en concepto de promotora de la misma, hemos de precisar que se ajusta a las prescripciones sobre cuantía, responsabilidad y competencia para su imposición recogidas en los artículos 57.1 y 84, 76.1 y 64-c) del Reglamento de Disciplina Urbanística . Con independencia de la anterior sanción se le imponen dos más, del 10 por 100 del valor de la obra cada una, en concepto de responsabilidad subsidiaria correspondiente a las funciones de técnico director y de empresario, respectivamente, fundamentándose el Ayuntamiento en la inexistencia de la ejecución de las obras de uno y otro. Pues bien, sin entrar a discutir si en dicha ejecución hubo o no dirección técnica (cuestión que, obviamente, aunque parece deducirse de los documentos aportados al expediente administrativo y a estos autos que sí la hubo), la responsabilidad de todas y cada una de las personas que pueden ser declaradas responsables de una infracción urbanística, según los artículos 228.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 57.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística, se produce a título personal, por lo que la sanción de posible imposición por la comisión de la infracción ha de serlo a cada una de ellas independientemente ( artículos 228.4 del Texto Refundido y 59 del Reglamento ); si a lo anterior añadimos que para que pueda imputarse subsidiariamente a una persona responsabilidad en la comisión de una infracción es ineludible que exista un responsable principal que, por cualquiera que sea la causa, no responda en última instancia, difícilmente, si el Ayuntamiento de Toledo ha concluido que no existieron en la ejecución de las obras ni dirección técnica ni contratista o empresario, puede condenarse a la promotora, la hoy recurrente, a responder subsidiariamente de la respectiva sanción que a dichos dos sujetos podría habérseles impuesto si hubieran intervenido, o, lo que es lo mismo, a responder subsidiariamente de una responsabilidad principal que no ha existido, por lo que en lo referente a las dos sanciones que por cuantía del 10 por 100 de la obra, cada una, se impone a aquélla en concepto de responsabilidad subsidiaria correspondiente a las funciones de dirección técnica y empresario, el acto impugnado debe ser declarado contrario a Derecho y, consecuentemente, anulado. 6.° No obstan a las anteriores conclusiones las alegaciones que formula la actora relativas a que ignoraba la calificación del suelo, suponiéndolo urbano y edificable, dadas las innumerables edificaciones realizadas en la misma zona, respecto de las que no se ha seguido actuación sancionadora municipal alguna, por que, de un lado, con independencia de que los instrumentos de planeamiento que clasifican y califican el suelo son públicos ( artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Suelo ), y nada le impidió acudir al Ayuntamiento para informarse si las obras que pretendía ejecutar eran conformes con el régimen urbanístico del suelo en que definitivamente las ubicó, la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento ( artículo 6.1 del Título Preliminar del Código Civil ) y, de otro, en relación con la existencia en el lugar de otras construcciones respecto de las cuales no se ha seguido actuación sancionadora alguna, sólo recordar que los precedentes, en el caso de que efectivamente no se haya seguido, como afirma, expediente sancionador contra las mismas, aun contraviniendo el ordenamiento urbanístico, carecen de relevancia y nunca tienen aptitud legal para que, a su amparo, sigan produciéndose nuevas infracciones urbanísticas (véanse sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1977, 8 de mayo de 1979 y 18 de noviembre de 1981 ). 1 ° Finalmente, se impugna el carácter ejecutivo del actor recurrido que se le hizo saber en la notificación que del mismo se le practicó, invocando en apoyo de dicha pretensión impugnatoria el artículo 1 15.1 de la entonces vigente Ley de Régimen Local, precepto que no afecta a la cuestión debatida ya que se refiere a las providencias que impongan multas por infracción de las ordenanzas, reglamentos y bandos de policía y buen gobierno, y olvidando el carácter inmediatamente ejecutivo de todos los actos administrativos ( artículos 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 33 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado ), salvo que se solicite y acuerde la suspensión de su ejecutividad en vía de recurso administrativo ( artículo 116 de la Ley de Procedimiento Administrativo ) o contencioso-administrativo ( artículo 112 de la Ley Reguladora de nuestra jurisdicción ). 8.° Consecuencia de los anteriores razonamientos jurídicos es que el recurso entablado por doña Clara debe ser parcialmente estimado, y, en su consecuencia, anulando el acto recurrido en los pronunciamientos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución, declarando conformes a Derecho y manteniéndolos el resto de los pronunciamientos del mismo. 9° No concurren en el presente caso, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, los requisitos imprescindibles para hacer una expresa condena en las costas, según el tenor del artículo 131.1.° de la Ley Reguladora de 216 nuestra Jurisdicción .»

Contra dicha sentencia, el Ayuntamiento de Toledo, y como parte adherida doña Clara, interpusieron recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 26 de enero de 1990, en cuya fecha tuvo lugar.

Ninguna de las alegaciones efectuadas por doña Clara y el Ayuntamiento de Toledo, éste apelante originario y aquélla por adhesión, poseen la virtualidad suficiente para motivar el éxito de las pretensiones que ahora deduce, por la primera la plena estimación de su recurso contencioso-administrativo y por el segundo la total desestimación del mismo. En efecto, limitada doña Clara a desarrollar las argumentaciones que en forma sucinta adujo ante la Sala de instancia en su escrito de demanda, el exhaustivo y correcto tratamiento que a todas ellas dio esa Sala en su sentencia, enteramente suscribible, cual la total aceptación de su fundamentación jurídica denota, impone el total rechazo de todas y cada una, sin que al efecto sea necesario hacer concretos razonamientos al efecto, que no harían sino repetir lo expuesto en los fundamentos de derecho de dicha sentencia. Y aunque el Ayuntamiento de Toledo trate ahora de justificar la imposición de una triple sanción a doña Clara con fundamento en haber empleado la palabra «subsidiaria», cuando en realidad trataba de sancionar tres infracciones cometidas por una sola persona que había asumido las condiciones de promotora, empresaria y técnica directora de las obras, ello no empece a la ilegalidad de sancionar de esa forma, ya que una correcta exégesis de los artículos 228 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y 57 y 59 del Reglamento de Disciplina Urbanística, en correspondencia con los principios del Derecho penal, y aunque conforme a ellos sean sancionables por la comisión de infracciones urbanísticas tanto el promotor como el empresario y el técnico director de las obras, y con carácter independiente entre sí, no permite deducir que cuando una misma persona asuma estas tres funciones deba ser sancionada tres veces, sino, contrariamente por efecto de la subsunción, solamente una, la correspondiente a la principal, que evidentemente en una obra es la de promotora de la misma.

No es de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de la imposición de costas prevista para en su caso en el artículo 131 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.