STS, 12 de Febrero de 1990

Dicho actor, don Bernardo, formuló demanda ante la Magistratura, número 18 de Madrid, y tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó por suplicar se dictara sentencia por la que: «Previos los trámites legales correspondientes se condene a la empresa demandada, dictando sentencia por la que se declare la resolución del contrato.»

Admitida a trámite la demanda tuvo lugar el acto del juicio en que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada. Y recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha, 3 de octubre de 1988, se dictó sentencia por la Magistratura de instancia, cuya parte dispositiva dice: «Fallo: Desestimar la demanda formulada por don Bernardo, contra la Empresa "Medicina y Odontología, S. A." ("MYOSA"), absolviendo a ésta de la misma.»

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «1 Don Bernardo, ha venido trabajando al servicio de la empresa "Medicina y Odontología, S. A." ("MYOSA"), desde febrero de 1962, con la categoría de Jefe administrativo, y un salario de 87.617 pesetas más tres pagas y media extraordinarias al año al de igual cuantía. 2 En septiembre de 1983 el actor fue trasladado de los locales de "Myosa", en Santa Engracia a un despacho sito en la calle Serrano, 169, que a la sazón no constaba como de propiedad de dicha Empresa, sino de propiedad privada del que entonces era su Presidente señor Ibáñez Olea, en donde se le puso bajo la dependencia de doña Marí Juana, que desde el mes de marzo o abril anterior había sido ascendida a la categoría de Jefe de Sección, sin que conste que el demandante formulase oposición ni a ese traslado, ni a esa dependencia. 3 Tras un proceso de cambios en la composición del Consejo de Administración de la Sociedad, y en el control efectivo de la misma, a partir de agosto de 1982 se hizo con dicho control el señor Ibáñez Olea, que fue nombrado Presidente de la Sociedad, por acuerdo del Consejo de Administración del 11 de abril de 1983, a partir de cuyo momento se produjeron múltiples despidos de empleados de la misma, y la promoción de doña Marí Juana, que bajo la anterior presidencia era simple mecanógrafa, y que, según se indicó en el ordinal anterior, a partir de marzo o abril de 1983 fue ascendida a Jefe de Sección. 4 En el año 1983, el actual presidente de "MYOSA", formuló una querella ante el Juzgado de Instrucción, número 18 de los de Madrid, contra el anterior Director comercial de la Empresa, que dio lugar a las diligencias previas 4598/83, en las que fue citado a declarar el hoy actor para el día 6 de julio de 1984. 5 El día 3 de julio de 1984, la empresa entregó al actor una comunicación escrita del siguiente tenor: "A partir de hoy, 3 de julio de 1984, sin perjuicio de su categoría profesional y función queda usted a la orden de doña Marí Juana Martínez". El día 6 de julio de 1984, se le notificó al actor otra comunicación escrita en estos términos: "Le reitero la carta de 3 de julio de 1984, en la que le indico debe seguir las instrucciones de doña Marí Juana Martínez, amonestándole en tal sentido". 6? Contra la amonestación referida en el ordinal anterior el actor formuló demanda, que dio lugar al proceso número 1077/84 de la Magistratura, número 16, en el que se dictó sentencia estimatoria de la pretensión el 15 de abril de 1986, copia de la cual obra unida a los autos, y se da por reproducida. 7 El actor fue despedido por la Empresa por medio de carta de fecha 13 de julio de 1984, formulando demanda contra su despido, de la que conoció la Magistratura, número 14 de las de Madrid, en proceso número 1085/84, en el que el 3 de octubre de 1984, se dictó sentencia estimatoria de la demanda, obrando unidos a los presentes autos los de Magistratura, número 14, y dándose aquí por reproducida dicha sentencia, que recurrida por la Empresa, fue confirmada por la del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1986, asimismo obrante en estos autos, y que se da por reproducida. 8 Formulado por la Empresa el recurso referido en el ordinal anterior, en escrito de 15 de octubre de 1984, presentado en los autos 1085/84, de la Magistratura, número 14, incorporados como prueba a los presentes, optó por readmitir al demandante durante la pendencia del recurso, dándole de alta en Seguridad Social con efectos de 16 de octubre de 1984, cuyo alta el actor se negó a firmar, acudiendo a la Inspección de Trabajo, el 11 de enero de 1985, la cual tras girar visita a la Empresa comunicó al demandante la obligación de firmar el parte de alta para restablecer la relación laboral, según consta en documento acompañado por el propio actor en el primero de los juicios celebrados en la Magistratura, anulado por el Tribunal Supremo. 9 El día 5 de febrero de 1985, cuando ya estaba formulada la actual demanda, de la que conoció la Magistratura, número 2, de las de Madrid en proceso número 317/85, en el que tras una suspensión del juicio señalado para el 25 de abril por enfermedad del demandante, acreditada por certificado médico de 24 de abril (fechas éstas en las que ya el proceso de la Magistratura de Trabajo, se había visto el juicio y dictado sentencia, después anulados por el Tribunal Supremo), se celebró el juicio el día 9 de mayo de 1985, dictándose sentencia el día 24 de mayo, en la que se estimó excepción de litispendencia respecto del proceso actual de esta Magistratura de Trabajo, número 18, sentencia que fue recurrida y casada por la de 19 de enero de 1987 del Tribunal Supremo, que ordenó a la Magistratura, número 2, decidir acerca del fondo del asunto lo que ésta hizo por su sentencia de 17 de julio de 1987, cuya copia, obrante en autos, se da aquí por reproducida, cuya sentencia a su vez pende hoy de recurso de casación. 10 La Empresa no abonó al actor los salarios de los meses de noviembre y diciembre y paga extra de diciembre de 1984 hasta finales de enero de 1985. 11 El actor formuló papeleta de conciliación ante el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, el 12 de enero de 1985, intentándose aquélla sin la comparecencia de la Empresa el 28 de enero de 1985.»

Preparado recurso de casación por infracción de ley, fue formalizado por don Bernardo, ante esta Sala, mediante escrito en el que se consignan los siguientes motivos: «I. Al amparo del número 1 del artículo 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por violación (falta de aplicación), del artículo 4, párrafo 2, letra f), del Estatuto de los Trabajadores . II. Al amparo del número 1 del artículo 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por violación (falta de aplicación), del artículo 29.1 del Estatuto de los Trabajadores

. III. Al amparo del número 1 del artículo 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por violación (falta de aplicación), del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores . IV. Al amparo del número 1 del artículo 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por violación (falta de aplicación), del artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores . V. Al amparo del número 1 del artículo 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por aplicación indebida del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores . VI. Al amparo del número 1 del artículo 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por violación (falta de aplicación), del artículo 15 de la Ley General de la Seguridad Social . VII. Al amparo del número 1 del artículo 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por violación (falta de aplicación), del artículo 24.2 de la Constitución Española, que establece el principio de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. VIII. Al amparo del número 1 del artículo 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por violación (falta de aplicación), del artículo 41.2, apartado e), del Estatuto de los Trabajadores . IX. Al amparo del número 1 del artículo 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por violación (falta de aplicación), del artículo 50.1, letra a), del Estatuto de los Trabajadores . X. Al amparo del número 1 del artículo 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por violación (falta de aplicación), del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores, que establece tiene derecho a una indemnización de 45 días por año de servicio. XI. Al amparo del número 1 del artículo 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por violación (falta de aplicación), del artículo 24.1 de la Constitución Española, que establece el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y prohibe la indefensión.»

Evacuado el traslado de impugnación de la parte recurrida personada y emitido el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, se declararon conclusos los autos y se señaló día para el fallo, que ha tenido lugar el 31 de enero de 1990.

Conviene exponer brevemente algunos de los hechos del presente litigio, que van a tener una relevancia especial en la fundamentación de esta sentencia. En la raíz de la controversia, entre las partes que hoy se somete a decisión de la Sala, se encuentra el cambio de control efectivo y del consejo de administración de la sociedad «Medicina y Odontología, S. A.», producido a partir de agosto de 1982; cambio que llevó consigo un movimiento paralelo en los puestos ejecutivos y mandos intermedios en la Empresa de la que era titular. Este movimiento de personal afectó al señor Bernardo, Jefe administrativo de dicha Empresa, que en septiembre de 1983, pasó a trabajar a las órdenes de una nueva Jefa de Sección en un despacho situado en domicilio distinto del que ocupaba con anterioridad. El traslado de domicilio y el cambio de dependencia jerárquica, sobre los que no consta oposición inicial, dieron lugar al cabo de unos meses a una situación de conflicto abierto, de la que derivó inicialmente una sanción de amonestación (declarada improcedente en vía jurisdiccional); más adelante un despido disciplinario (declarado también improcedente por la Magistratura de Trabajo); y, después de la opción empresarial por la readmisión, una acción de resolución del contrato por voluntad del trabajador, y un nuevo despido por parte de la Empresa.

Como se ha visto en los antecedentes de hecho, la acción que conocemos en casación es la acción resolutoria, desestimada en su día por la Magistratura de Trabajo, número 18 de Madrid. El recurso presentado frente a dicha sentencia desestimatoria está fragmentado en once motivos. Pero, a efectos de su consideración, pueden agruparse, seguramente, en cuatro cuestiones. La primera de ellas (a la que se dedican los tres primeros motivos), aduce infracción de los artículos 4.2 f), 29.1 y 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET ). La segunda cuestión (motivo IV y en parte VIII), versa sobre el traslado de despacho y domicilio, invocando violación de los artículos 40.1 y 41.2 del Estatuto de los Trabajadores . La tercera cuestión (motivos V, IX y en parte VIII), gira en torno a la dependencia jerárquica establecida para el señor Bernardo desde septiembre de 1983, considerándola infracción de los artículos 39, 50.1 a) y 41.2 del Estatuto de los Trabajadores . La cuarta y última de las cuestiones del recurso plantea infracción del artículo 24 de Constitución (motivos VII y XI), al entender el recurrente que en la instancia no se atendió a la petición de la práctica de una prueba. Esta última cuestión es, por el contenido del tema propuesto, la que vamos a examinar en primer lugar. Pero, antes, debemos referirnos a otros dos puntos de este prolijo recurso, para comprobar si el contenido de sus argumentos debe o no ser tenido en cuenta en la resolución del caso.

Plantea el motivo VI del recurso, abundando en el propósito impugnatorio de la sentencia de instancia, presunta violación por parte de la misma del artículo 15 de la Ley General de la Seguridad Social, al no haberse cotizado por parte de la empresa, según dice el recurrente, el período transcurrido desde el acto del primer despido hasta la decisión de readmisión adoptada ante la declaración de improcedencia del mismo. No parece ésta una cuestión que tenga relevancia para el pronunciamiento sobre la acción resolutoria ejercitada en este litigio, y en cualquier caso su planteamiento en este recurso no es posible, al ser una cuestión nueva, no tratada en la instancia. Su desestimación, es, por ello, obligada.

En cuanto al motivo X, en el que se reprocha a la sentencia de la Magistratura de Trabajo, infracción del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores, por no conceder la indemnización prevista en tal precepto, su planteamiento como motivo independiente carece de lógica. Si la sentencia de Magistratura entendió que la acción resolutoria del trabajador no era estimable, es claro que no aplicó tal precepto. Así, pues, la invocación del mismo por el recurrente correspondería más bien a la petición o «suplico» del recurso, como consecuencia o corolario de sus alegaciones, que a la fundamentación o argumentación del mismo.

La alegada violación del artículo 24 de la Constitución en el juicio celebrado en la instancia, al no haberse practicado prueba relacionada con el Libro de matrícula de la empresa, no puede tener cabida en el presente recurso de casación por infracción de ley. Es el recurso de casación por quebrantamiento de forma el que corresponde, con toda evidencia, para tal presunta denegación de prueba, de acuerdo con lo que establece el artículo 168.3 de la Ley de Procedimiento Laboral . La parte recurrente pudo haber interpuesto dicho recurso en su momento, por los trámites del artículo 172 de la Ley de Procedimiento Laboral, con alegación del motivo que ahora plantea extemporáneamente; y al no hacerlo, por razones que no hacen al caso, no puede alegar ahora que se haya producido una lesión de su derecho a una tutela judicial efectiva.

Los motivos referentes a la cuestión del retraso en el pago no pueden ser estimados. Según el hecho probado 10, tal retraso se produjo respecto de los salarios de noviembre y diciembre de 1984 hasta enero de 1985. Se trata indudablemente de una impuntualidad en el pago, que infringe el ordenamiento laboral y genera el interés de demora específico de las deudas salariales, pero que no alcanza la duración y gravedad suficientes para justificar la resolución por voluntad del trabajador. Como recuerda la sentencia de instancia, el mero retraso no es «impago» o «retraso continuado», en el sentido del artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, siendo necesario para integrar tal supuesto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, un retraso grave por su larga duración o por otras circunstancias de 5 de mayo de 1986, de 3 de noviembre de 1986 y de 15 de diciembre de 1986.

El motivo IV del recurso es el que se dedica principalmente al tema del traslado del trabajador de un centro de trabajo a otro de la misma empresa. Alega el recurrente que este cambio ha constituido infracción de los artículos 40.1 del Estatuto de los Trabajadores (movilidad geográfica por traslado superior a un año) y 41.2 del Estatuto de los Trabajadores (modificación sustancial del contrato de trabajo). El argumento no puede aceptarse por varias razones: a) El traslado de centro de trabajo ha tenido lugar dentro de la misma ciudad de Madrid, por lo que no ha exigido el cambio de residencia que es el elemento característico del supuesto de hecho del artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores ; b) El cambio de centro de trabajo no ha supuesto tampoco en el caso una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que justificara el procedimiento de adopción de la decisión empresarial previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y no se encuentra, desde luego, en la enumeración no exhaustiva de supuestos contenida en el artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores ; y c) Según el relato de «hechos probados», el propio trabajador asintió tácitamente el traslado de centro, al no oponerse al mismo en momento oportuno, por lo que, de acuerdo con doctrina de la Sala establecida para un supuesto análogo de traslado de centro de trabajo (sentencia de 7 de abril de 1981), la decisión empresarial había quedado ya, en cualquier caso, legitimada por la aceptación del trabajador.

Queda por analizar la cuestión del sometimiento del trabajador a una dependencia jerárquica distinta de la que existía anteriormente, lo que, en opinión del recurrente, supone infracción del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores .

Tampoco este tema del recurso puede dar lugar a su estimación. La facultad de designar a unas u otras personas para el desempeño de los puestos ejecutivos o de responsabilidad de la empresa forma parte de las atribuciones normales u ordinarias del poder de dirección del empresario, que no constituye, desde luego, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el sentido del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . En cuanto a la presunta infracción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, tampoco se aprecia, ya que, como dice la sentencia de instancia, no se ha aportado aquí prueba eficaz de que la decisión de situar al señor Bernardo bajo la dependencia jerárquica de otra persona respondiera a un designio vejatorio. Además, como recuerda el propio Magistrado de Trabajo, el cambio de los puestos ejecutivos o de responsabilidad de una empresa suele acompañar, explicablemente, a los supuestos de cambio de control o de propiedad de la sociedad titular de la misma; y esto es lo ocurrido en «Medicina y Odontología, S. A.». Todo ello conduce a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto de ejercicio regular de la facultad de movilidad funcional que el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores reconoce al empleador o empresario. Séptimo: La desestimación de todos los motivos alegados en el recurso conduce necesariamente a la desestimación del mismo, en coincidencia con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. No hay lugar a otros pronunciamientos complementarios.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,