STS, 27 de Febrero de 1990
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ CID |
| ECLI | ES:TS:1990:15636 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 674.- Sentencia de 27 de febrero de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Apropiación indebida. Gestores. Falta de respeto a los hechos probados. Circunstancias
modificativas de la responsabilidad. Acreditamiento de los hechos en que se fundan.
NORMAS APLICADAS: Arts. 528 y 535 CP. Arts. 849.1.° y 884.3.º LECr.
DOCTRINA: Expresándose en la narración que el procesado, en cumplimiento del encargo recibido,
remitió a la entidad perjudicada factura por derechos arancelarios y gastos derivados del despacho
y retirada del material de la Aduana, que percibió el importe de la factura y que no procedió al pago
de lo facturado, aplicando la cantidad percibida a otros usos, es obvio que la acción típica aparece
trazada con nitidez absoluta.
En la villa de Madrid, a veintisiete de febrero de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Franco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. don José Granda Molero.
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Madrid, instruyó sumario con el núm. 86/82 contra Franco, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 25 de septiembre de 1984, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primer resultando: Probado, y así se declara, que el procesado Franco, que es Agente de Aduanas Colegiado, y en el ejercicio de esta profesión recibió el encargo que le hizo la empresa «Álava Ingenieros S. A.», con fecha 15 de abril de 1980, de retirar o proceder al despacho, de un material de importación, procedente de «Nicolet Instrument», que se hallaba en la Aduana de Madrid-Barajas. El procesado en cumplimiento del encargo recibido, gestionó el despacho del material y con fecha 5 de mayo siguiente, el procesado Franco, remitió a «Álava Ingenieros, S. A.» factura de derechos arancelarios y gastos por 775.499 ptas. derivadas del despacho y retirada del material de la Aduana, cantidad que «Álava Ingenieros S. A.», hizo efectiva mediante una letra de cambio que se hizo efectiva al procesado a través del «Banco de Bilbao», el 4 de julio del mismo año 1980. El procesado no pagó los derechos de Aduanas que importaban 578.177 ptas. a pesar de haber recibido esta cantidad, para este fin, aumentada en los gastos y conceptos de la factura que envió, por lo que la recaudación de tributos del Estado siguió la vía de apremio contra los importadores «Álava Ingenieros, S. A.», que en febrero de 1982 tuvo que pagar con el recargo del 20 por 100 de apremio la cantidad de 693.812 ptas. a pesar de que en su día había pagado el procesado la factura en la que se incluían los derechos arancelarios. El procesado tiene créditos derivados del ejercicio de su profesión frente a otras entidades que están en suspensión de pagos desde años antes de la operación realizada para «Álava Ingenieros, S. A.» y mantiene su actividad con cuatro o cinco empleados en la calle Barquillo de esta capital, sin que haya reembolsado lo percibido.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Franco, como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida sin concurrir circunstancias, a la pena de dos meses de arresto mayor; con sus accesorias de suspensión de cargo público y de la profesión de agente de Aduanas y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y de la indemnización de 693.812 ptas. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente acreditada. Y aprobamos el auto de solvencia consultado por el Instructor.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Franco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Por infracción de ley, con base en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida, sin que en los declarados probados consten los requisitos para configurar el ánimo de lucro, elemento que configura la tipificación de dicho delito; con violación del art. 535 del Código Penal, en relación con el 528, que han sido infringidos por aplicación indebida. Segundo: Por infracción de ley, con base en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho, no apreciando circunstancias modificativas alegadas; con violación, por inaplicación, del núm. 8.° del art. 9 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la votación el día 15 de febrero de 1990.
El recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por el procesado condenado por el tribunal provincial de instancia se inicia con un primer motivo con sede procesal en al art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que alega la supuesta vulneración por aplicación indebida del precepto penal sustantivo constituido por el art. 535, en relación con el 528 del Código Penal, al estimar que faltaba el ánimo de lucro propio de este delito, pues en los supuestos de agente de Aduanas las cantidades percibidas de los distintos clientes se integran en un fondo común, con el que se van liquidando los derechos arancelarios y gastos, por lo que se trataba de una simple mora civil el no haber realizado los pagos con la provisión. El motivo debe ser desestimado, en cuanto contradice frontalmente la declaración de hechos probados y por ello, en virtud de la norma contenida en el art. 884.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo que en su momento debió haber sido fundamento de inadmisión se traduce en este momento procesal, por aplicación de reiteradísima doctrina jurisprudencial de esta Sala, en causa suficiente de desestimación. En efecto, la narración expresa que el procesado «en cumplimiento del encargo recibido y remitió a "Álava Ingenieros, S. A." factura por derechos arancelarios y gastos por 775.499 ptas. derivadas del despacho y retirada del material de la Aduana», que percibió el importe de tal factura y que no procedió al pago de lo facturado, aplicando la cantidad percibida a otros usos, es obvio que la acción típica aparece trazada fácticamente con nitidez absoluta y que por ello el motivo carece de todo fundamento.
No mejor suerte ha de tener el segundo motivo, que con la misma cobertura procesal que el anterior, denuncia una pretendida vulneración por falta de aplicación de la norma sustantiva constituida por el art. 9.8.° del Código Penal . En manera alguna cabe apreciar la circunstancia atenuatoria invocada, al carecer su eventual estimación de toda apoyatura fáctica en el relato histórico de la sentencia recurrida. Por otra parte, impuesta la pena en el grado mínimo de la conminada al delito, no cabría su apreciación pues ya se habría aplicado por el Tribunal sentenciador de instancia la norma contenida en la regla 1.ª del art. 61 del Código Penal .
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Franco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 25 de septiembre de 1984, en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna por razón de depósito no constituido. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ramón Montero Fernández Cid.- Siro Francisco García Pérez.- Luis Vivas Marzal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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