STS, 29 de Junio de 1990

El Juzgado de Instrucción de Estella instruyó sumario con el núm. 33 de 1984 contra Guillermo, Juan Luis y Hugo, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pamplona, que con fecha 9 de septiembre de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Antecedentes de hecho: 1." Hechos probados: Ha quedado probado, y así se declara, que con el fin de asegurarse la disponibilidad de un vehículo ajeno para la realización de los planes que tenía concebidos, el procesado Guillermo, mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó en 1984 con el también procesado, asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales Juan Luis, proponiéndole la contratación de su camión para la realización de algunos transportes por los que le ofreció cantidades tres veces superiores a las usuales. Atraído por los beneficios económicos que éstos podrían reportarle, pero temiendo, por la oferta recibida, que los portes fueran ilegales, Juan Luis accedió a poner a disposición de Guillermo el camión matrícula M-4640-CX con semirremolque matrícula NA-00743-R propiedad de la entidad «Transportes Ortiz Artaso, S. L.», de la que es administrador y socio único desde el 22 de marzo de 1989, en que hizo suyas la totalidad de las participaciones sociales, negándose en cambio a conducirlo. Decidido Guillermo a servirse del camión y semirremolque de Juan Luis, procedió a arreglar en presencia de éste en Estella la tapa que cubre el «quimpi» del semirremolque -departamento de 70 por 80 centímetros de superficie y 10 centímetros de profundidad situado en la zona de enganche- a fin de asegurar su perfecto cierre. Aprovechando que tenía contratado un porte de alfalfa granulada con destino a Portugal, Guillermo indicó a Juan Luis que pusiera a disposición suya el camión en Estella, dejándolo estacionado en determinado punto de la carretera de Logroño, de donde el 12 de noviembre de 1984 lo recogió el también procesado, mayor de edad y sin antecedentes penales, Hugo, quien, atraído por los beneficios que Guillermo le prometía, aceptó hacerse cargo de su conducción. Descargada la alfalfa en su destino sin novedad, Hugo, siguiendo las instrucciones de Guillermo y conociendo la naturaleza de la mercancía que había de cargar y el destino proyectado para la misma, llevó el camión a la localidad portuguesa de Moita, donde personas no identificadas, a las que puso el vehículo en la posición que le señalaron, procedieron a introducirle en el interior del «quimpi» un cargamento de 220,609 kilogramos de hachís en paquetes, valorado en 66.182.700 ptas., con el que regresó a España, llegando con esa sola carga hasta Estella, desde donde partió hacia Vitoria con el vehículo articulado en la tarde del 17 de noviembre de 1984, siendo detenido en el kilómetro 14 de la carretera C-132, término municipal de Ancín, por fuerzas de la Guardia Civil que seguían su pista y descubrieron oculta en aquel departamento del semirremolque la carga de hachís. Extraída una muestra de

2.365 gramos que quedó depositada en el Servicio de Sanidad Ambiental para el oportuno análisis, se destruyó el resto de la mercancía incautada, esto es, 218.243,5 gramos de hachís.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados: 1) Guillermo y Hugo como autores responsables de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, en concurso ideal con un delito de contrabando de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión menor para Guillermo y dos años, cuatro meses y un día de prisión menor para Hugo por el primero de los delitos, y dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 70.000.000 de ptas. para cada uno de ellos por el segundo, con arresto sustitutoro de un día por cada 3.000 ptas. que dejen de satisfacer de la multa impuesta hasta el límite de los seis meses; a las accesorias de suspensión de cargo público, profesión u oficio de transportista y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago por mitades de cuatro sextas partes de las costas procesales. 2) Albsolviendo al procesado Juan Luis del delito de tráfico de drogas de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, debemos condenarle y le condenamos como autor responsable de un delito de contrabando, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor y multa de 70.000.000 de ptas., con arresto sustitutorio de un día por cada 3.000 ptas. que deje de satisfacer de la multa impuesta hasta el límite de los seis meses, a las accesorias de suspensión de cargo público, profesión u oficio de transportista, derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas, declarando de oficio otra sexta parte. Se decreta el comiso de la sustancia ocupada, así como el del camión y semirremolque que se identifican en el primer antecedente de esta sentencia, a los que se dará el destino legal, destruyéndose la muestra de droga que quedó depositada para análisis. Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los procesados terminadas con arreglo a Derecho. Y para el cumplimiento de las penas principales y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Guillermo, Juan Luis y Hugo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso se basó en los siguientes motivos:

I.Por la representación del procesado Juan Luis y Guillermo .

1. " Por infracción de ley, al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2.° de la Constitución . 2.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba que resulta de documentos que obran en autos y cita. 3.° Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse negado diligencias de prueba, propuestas correctamente en cuanto al tiempo y forma, y admitida por la Sala.

II.Por la representación del procesado Hugo . Único: Por infracción de ley, al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 41, párrafo 2." en relación con el 42 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 27 de los corrientes.

Por la representación del procesado Hugo se ha articulado un exclusivo motivo de impugnación, por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se denuncia indebida aplicación del art. 41, párrafo 2." en relación con el 42, ambos del Código Penal, al imponérsele en la sentencia recurrida la suspensión de la profesión u oficio de transportista al recurrente, cuando el impugnante está clasificado como conductor. A) En virtud de lo establecido en los arts. 41 y 42 del Código Penal, reformado por Ley 8/1983, de 25 de junio, la pena de suspensión de profesión u oficio sólo se impondrá cuando sea accesoria de otra principal, si tal profesión u oficio hubieren tenido relación directa con el delito cometido, y así se determine expresamente en la sentencia, pues ni las inhabilitaciones especiales ni las suspensiones toleran generalizaciones laborales incompatibles con el derecho constitucional al trabajo -cfr. Sentencias de 9 de junio, 7 y 17 de octubre de 1989-. B) En el encabezamiento de la resolución impugnada se le asigna al recurrente la profesión de conductor, oficio que fue precisamente, según el factum de aquélla, lo primordial en su comportamiento ilícito. Es indudable pues que al condenársele con una pena accesoria de suspensión de la profesión u oficio de transportista, la Audiencia Provincial incidió en el error denunciado en el motivo, que debe acogerse, ya que en todo caso, dicha privación de derechos debió constreñirse a la profesión que le reconoce la propia sentencia, esto es, la de conductor que es la persona que conduce, y no a la de transportista, más amplio, en cuanto que es el que tiene por oficio hacer transportes, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Procede, pues, casar la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.

Por la representación de los procesados Guillermo y Juan Luis, formularon conjuntamente tres motivos de impugnación, de los que, con prioridad se estudiará el tercero, que, amparado en el núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aducía la denegación de diligencias de pruebas propuestas correctamente en tiempo y forma y admitidas por la Sala de instancia.

En realidad, no hubo denegación de prueba. El Tribunal de instancia no accedió a la suspensión del juicio oral, ante la incomparecencia de un testigo y de un perito. A) El art. 746.3.° faculta a aquél a no suspender el juicio oral cuando no considere necesaria la declaración de los testigos. Habrá pues que examinar si concurre la necesariedad para no poder prescindir de oír a dicho testigo. El testimonio de éste era por ser el propietario de la carga del camión donde luego se intervino la droga. Ello evidencia la falta de interés de sus manifestaciones. En ningún momento anterior fue aludido, ni los procesados se refirieron en absoluto a él, como tampoco y respecto al transporte de una carga lícita puede aportar algo trascendente a los fines de los delitos aquí enjuiciados, transportes e introducción de hachís en España. Solamente en un escrito posterior al de calificación provisional es cuando es propuesto para su examen. Puede deducirse, por tanto, la innecesariedad de su testimonio. B) Analógicamente puede predicarse respecto a la prueba pericial tampoco practicada por incomparecencia de uno de los peritos propuestos, y asistencia del otro, que manifestó no haber podido efectuar la pericia, en cuanto a la no necesidad de su intervención. Se interesaba que los peritos dictaminaran acerca del compartimento que llevaba el semirremolque, si era preparado, y si se deterioraba con facilidad o no. Resulta totalmente indiferente que aquél, donde se trasladó oculta la droga, existiera ya de fábrica, o fuera fácil su quebranto. Aparte de los testimonios de los procesados, al folio 88 del rollo de la Audiencia consta un certificado de un establecimiento de Bemózar (Pamplona), respecto a la marca «Teguro», según la que el componente «quimpi» que llevan los semirremolques para el giro de la quinta rueda deja un hueco o registro que lleva una tapa de 70 por 88 centímetros. Por consiguiente, el Tribunal de instancia, sin necesidad de informe pericial, tuvo suficientes elementos de juicio en relación con la existencia y características del compartimento donde se transportaba la droga.

El motivo, pues, debe rechazarse.

Por los referidos procesados se formula al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el primero de los motivos de impugnación, en el que se denuncia violación del principio de presunción de inocencia, que consagra el art. 24.2.° de la Constitución Española .

En el motivo no se alega inexistencia de actividad probatoria, o ilegalidad de las pruebas obtenidas, sino que lo que lleva a cabo es una valoración de aquellas totalmente proscrita en el trámite casacional. El principio de presunción de inocencia no invalida la facultad que a los Tribunales les otorga el art. 117.3.° de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, limitándose el alcance de tal presunción de naturaleza iuris tantum, no a aquellos casos en los que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria, sino a la total ausencia de prueba, puesto que difícilmente se puede valorar lo que no existe. También reiteradamente ha proclamado esta Sala, respecto al valor probatorio de las declaraciones sumariales, que las mismas tienen eficacia suficiente para enervar tal presunción cuando quienes la prestaron comparecen en el plenario, constituyendo las posteriores retractaciones totales o parciales, una cuestión de valoración probatoria no permitida, y no de un juicio sobre inexistencia o insuficiencia de prueba.

Para un mejor estudio del motivo, se diferenciarán los medios probatorios existentes en la causa, respecto a cada uno de los procesados. A) Referente al procesado Guillermo, aparecen en la causa las declaraciones de los otros coprocesados, principalmente de la de Hugo, folios 4 y 6, ante la Guardia Civil, el que a presencia de Letrado lo incrimina como el que organizó el transporte de la droga, concretándole el lugar y hora, dónde debía efectuarlo, las que fueron ratificadas en el Juzgado de Instrucción, igualmente asistido de Letrado. Al folio 102, a partir del careo que enfrenta a ambos procesados, Basterra se retracta en sus manifestaciones, en las que insiste en el acto del juicio oral. Las implicaciones que efectúan los coimputados constituyen actividad probatoria válida para enervar la presunción de inocencia, siempre que no exista en la causa motivo alguno que permita deducir que el coimputado prestó su declaración guiado por odio personal, obediencia a tercera persona, y que la declaración inculpatoria no se haya prestado con ánimo de auto-exculpación -cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 5 de abril de 1988 -. Ello, obviamente, no concurre en el supuesto aquí enjuiciado, puesto que el procesado Hugo no pretende exculparse, ni existe entre los mismos constatado ninguna de las causas aludidas. Por lo tanto, el motivo debe decaer respecto al recurrente Guillermo . B) Referente al procesado Juan Luis, no es acusado por Hugo, con el que ni siquiera tiene contactos. Su camión fue alquilado por un precio algo superior al normal, según el trayecto a realizar. Desde el principio niega su conocimiento sobre la droga. A lo único que hace referencia en alguna declaración, pues en otras no lo ratifica, es que pudiera realizarse alguna actividad complementaria ilegal de escaso contenido económico.

Las argumentaciones que utiliza la sentencia impugnada para absolverle del delito de tráfico de drogas pueden ser perfectamente aplicables al de contrabando por el que se le condena, pues la sospecha de una posible actividad ilegal, tanto pudo referirse a una como a otra infracción delictiva. Realmente no hay actividad probatoria suficiente que permita enervar la presunción de inocencia respecto a ambos delitos, pues la sospecha de un posible contrabando genérico, sin saber el objeto del mismo, e incluso si aquél llegara sobrepasar la cuantía que deslinda el delito de contrabando de la infracción administrativa, no es bastante para el quebrantamiento de la misma. El motivo, pues, debe ser estimado respecto al aquí recurrente, casando la sentencia de instancia en tal particular, y dictándose a continuación la procedente, sin que haya que examinar el tercer motivo, en cuanto haga referencia al mismo.

Amparado en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el tercer motivo de impugnación, alegándose error de hecho en la apreciación de la prueba. Para evidenciar un supuesto error de hecho, es preciso la invocación de documentos y sus particulares, cual exige el art. 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el recurrente Guillermo no señala ni un solo documento, ya que no tienen tal cualidad ni las declaraciones sumariales, ni los careos, ni el acta del juicio oral. Incide, pues en la causa de inadmisión 6.a del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en la actualidad se convierte en fundamento de su desestimación.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, en su motivo primero del procesado Juan Luis, en su único motivo del procesado Hugo, y debemos declarar y declaramos no haber lugar a ninguno de los motivos del procesado Guillermo y el tercero del procesado Juan Luis, interpuestos contra la Sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Pamplona, de fecha 9 de septiembre de 1987, casando y anulando la mencionada sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su día.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Eduardo Moner Muñoz.-Joaquín Delgado García.-Rubricados. Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magis- -trado Ponente Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintinueve de junio de mil novecientos noventa.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Estella, con el núm. 33 de 1984, y seguida ante la Audiencia Provincial de Pamplona, por delito de tráfico de drogas y contrabando, contra los procesados Juan Luis, nacido el 31 de mayo de 1937, con DNI núm. NUM000, hijo de Víctor y de Josefina, natural de Artajona (Navarra), domiciliado en calle DIRECCION000, NUM001, NUM002 A, de Pamplona (Navarra), de estado casado, profesión chófer, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 18 de noviembre de 1984 al 24 de diciembre de 1984, Juan Luis, nacido el 31 de mayo de 1937, con DNI núm. NUM000, hijo de Víctor y de Josefa, natural de Artajona (Navarra), domiciliado en calle DIRECCION000, NUM001, NUM002, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 17 de noviembre de 1984 al 24 de diciembre de 1984, y Hugo, nacido el 19 de agosto de 1948, con DNI núm. NUM003, hijo de Teófilo y de Elisa, natural de Alio (Navarra), de estado casado, profesión conductor, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 17 de noviembre de 1984 al 24 de diciembre de 1984, y en cuya causa se dictó Sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de septiembre de 1987, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, hace constar lo siguiente:

Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, debemos absolver y absolvemos al procesado Juan Luis del delito de contrabando de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, alzándose cuantas trabas y embargos se hubiesen constituido, incluso el comiso del camión y remirremolque propiedad de aquél.

Igualmente por los fundamentos de la sentencia que rescinde la de la instancia debe eliminarse la suspensión de la profesión de transportista a que se condenaba al procesado Hugo .

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,