STS, 12 de Julio de 1990

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lérida, instruyó sumario con el número 8 de 1983, contra ..., y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 10 de julio de 1989, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Declarándose como hechos probados el que, en la localidad de .... en la jornada del día 10 de febrero de 1988, y sobre las veintiuna diez horas de la noche, el procesado ..., a la sazón de diecisiete años, previo concierto a tal fin y con el pretexto de ir ambos a una granja cercana, a hacer ejercicios de tiro al blanco con una escopeta de aire comprimido propiedad de dicho procesado, salió de la localidad en su bicicleta, acompañado del niño ..., de ocho años de edad, viajando ambos en dicha bicicleta, y hasta llegar ..., en despoblado, en las afueras, acerca de un kilómetro del casco urbano y al llegar a dicho lugar desmontaron ambos de la máquina en medio de intensa obscuridad, y seguidamente ... cerca de la puerta de dicha casa de campo por la parte trasera cogió en sus manos al menor ... con el que intentó realizar maniobras sexuales, a las que opuso fuerte resistencia dicho niño de ocho años y entonces el procesado empleando la violencia y la fuerza, le bajó el pantalón, le subió el jersey y la camisa, y al gritar éste, le tapó desde detrás la boca, forcejearon ambos, para dominarlo intentó atarlo con un alambre, continuó la resistencia del niño, que gritó y amenazó a su agresor con divulgar estos hechos, el que asustado y para que no se conociera esto, resolvió matar a dicho menor, lo que hizo seguidamente asestándole con un palo un fuerte golpe en la cabeza en la región parietal derecha, detrás de la oreja, el cual le causó la muerte de forma instantánea, y seguidamente arrojó el cadáver del niño a un pozo que allí existe, y cogiendo la bicicleta, ..., regresó a su domicilio en ... la casa de sus padres, y cambiándose de ropas, siendo ya más de las veintidós horas, subió a ver una película de televisión junto a su padre, que nada raro advirtió y con plena normalidad. En la agresión de móvil sexual, el procesado no llegó a penetrar con su órgano viril, el ano del agredido que no presenta señales o pruebas de violación anal. Seis días más tarde la Guardia Civil detuvo a ... el que ante la Guardia Civil primero y ante el Juez de Instrucción de Lérida-1, reconoció ser autor de la muerte de ..., aun cuando negó todo acto sexual con el mismo.

Según informes periciales emitidos por equipos de eminentes psiquiatras de Madrid y de Barcelona, el procesado ... sufre trastornos de su personalidad determinantes de una situación de inmadurez psíquica respecto a su edad cronológica, que dan lugar a una discreta o parcial disminución de su imputabilidad. Estos hechos han causado una gran conmoción en la localidad de ..., surgiendo situaciones tensas entre su población de 1.500 habitantes.»

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos al procesado ... como autor responsable de un delito consumado de homicidio y con concurrencia de las atenuantes de minoría de dieciocho años y de discreta disminución de su imputabilidad por enfermedad mental y como atenuante analógica, así como concurriendo las agravantes de abuso de superioridad, de nocturnidad y de despoblado, a la pena de diez años de prisión mayor, con accesorias legales por el tiempo de dicha pena. Igualmente debemos condenar y condenamos al procesado

..., como autor responsable de un delito consumado de abusos deshonestos, y con concurrencia de atenuante de minoría de dieciocho años y analógica de enfermedad mental aludida y agravantes de astucia de despoblado y de nocturnidad, a la pena de cuatro meses de arresto mayor y accesorias legales por el tiempo de dicha pena; igualmente se le condena al pago de dos tercios de las costas procesales de este juicio y al pago por partes iguales a ..., padres del menor ..., de una indemnización civil conjunta de

8.000.000 de pesetas, la que devengará interés legal aumentado en dos puntos y a partir de la firmeza de la presente Sentencia. Se acuerda por este Tribunal acordar la prohibición de que ... vuelva a la población ... y a su término municipal por espacio de doce años y solamente podrá volver a ella, por el tiempo que en cada caso autorice este Tribunal de forma expresa y por causa familiar justificada. Contra la presente Sentencia, cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, recurso que deberá ser anunciado ante esta Sala mediante escrito a presentar ante la misma en término de cinco días a partir de la notificación de esta resolución. En el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, se abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva que lleva cumplido en esta causa. Se absuelve libremente a ... del delito de inhumación ilegal del que ha sido acusado en esta causa.»

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusadores particulares, ..., y por el procesado ..., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la desestimación total del recurso del procesado y la estimación parcial del de la acusación particular, impugnado el primero de sus motivos y apoyando el segundo. Por auto de esta Sala de fecha 23 de febrero de 1990, se declaró no haber lugar a la admisión parcial del motivo primero del recurso de los acusadores particulares, así como no haber lugar a la admisión del recurso del procesado. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

La representación de los acusadores particulares ..., basó su recurso en los siguientes motivos, únicos admitidos a trámite: 1.° Al amparo del núm. 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de las pruebas. 2° Por infracción de ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 407 y 430, en relación con el art. 419.1 del Código Penal ; y por no aplicación del art. 406, circunstancias primera, cuarta y quinta, así como del art. 345 de dicho cuerpo legal .

Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 5 de los corrientes, habiendo comparecido: El Letrado recurrente don José Luis Arias Camats, que mantuvo su recurso; don José Luis Morales Ruiz, en representación del condenado que impugnó el recurso; y el Excmo. Sr. Fiscal don José María Riera que impugnó el mismo.

El primer motivo del recurso de la acusación particular sólo superó el trámite, según el auto de 23 de febrero pasado, en cuanto al posible error de hecho en la apreciación de la prueba que el recurrente denuncia acudiendo a la diligencia del levantamiento del cadáver de la infortunada víctima, y más en concreto, a la constancia de la rotura de su esfínter anal. Ciertamente, existe una cierta contradicción -no mencionada en este reproche- entre el relato fáctico, donde se afirma que «el procesado no llegó a penetrar con su órgano viril el ano del agredido, que no presenta señales o pruebas de violación», y el extremo a) de su fundamento jurídico segundo, donde se indica que el acusado «seguramente no consiguió consumar» el acto sexual, pero resulta evidente que tanto la primera negativa como el segundo aserto de improbabilidad desembocan en la misma imposibilidad de determinar la pena del delito de abusos deshonestos como si la penetración hubiera existido. Ocurre, sin embargo, que lo que precisamente se solicita en este motivo es la constatación de que la muerte fue precedida de la penetración anal (para su ulterior valoración en la fijación de la pena), y aquí la diligencia de levantamiento de cadáver no basta para acreditar la equivocación denunciada, ya que la parálisis funcional del esfínter anal, con debilidad de ano y disposición en embudo del mismo, compatible con una pederastia pasiva crónica, puede apuntar hacia la realización de ese coito anómalo el día de autos, pero en ningún caso constituye prueba autosuficiente de que así ocurriera, de modo que a partir de ahí el juzgador a quo se mueve en el ámbito de la valoración conjunta de la prueba que le otorga el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Procede, en cambio, estimar el segundo de los motivos de la acusación particular en la parte referida a la aplicación de la alevosía, en lugar de la agravante de abuso de superioridad, con la consiguiente calificación de la muerte, no como homicidio, según entendió el juzgador a quo, sino como asesinato. La petición se apoya -como todo este polifacético motivo- en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y fue apoyada por el Ministerio Fiscal. La alevosía, parificada en las Partidas y el Fuero Real con la traición o deslealtad, aparece ya en la Novísima Recopilación como aseguramiento del hecho, pasa con ambos rasgos al Derecho español codificado y gana en el Código de 1870 un tercer rasgo, el de cobardía, representado por la ausencia de riesgo para el agresor. Hoy es entendida mayoritariamente, al menos en la jurisprudencia, como una circunstancia en la que predomina el carácter objetivo, o si se prefiere, como una agravación debida a la antijuridicidad derivada de los medios comisivos que plasman en el aseguramiento de la ejecución y en la indefensión de la víctima (véanse, por todas, las Sentencias de 21 de octubre de 1985 y 15 de febrero y 24 de octubre de 1988). La lectura de la definición auténtica recogida en el núm. 1 del art. 10 del Código Penal revela que son «los propios medios, modos o formas en la ejecución» los que han de tender «directa y especialmente a asegurarla», así como a evitar el riesgo proveniente de una posible reacción defensiva por parte del atacado, de lo que se infiere que la faceta subjetiva de esta agravante se circunscribe al uso consciente de aquellos, aunque sólo sea por el aprovechamiento de una ocasión determinada, asumiendo o interiorizando, por decirlo así, esa tendencia que en principio juega en el ámbito externo, mecanicista y causal. A la vista, pues, de las anteriores consideraciones, resulta evidente que la muerte del niño ... no fue acompañada sólo de un cierto abuso de superioridad, sino de la genuina agravante de alevosía, con todo lo que ello comporta. El acusado, a la sazón de diecisiete años, y su víctima, de sólo ocho, se encuentran en un lugar apartado, pasadas ya las nueve de una noche de invierno, y aquél, una vez que resuelve matarlo, pone en práctica su propósito «seguidamente, asestándole con un palo un fuerte golpe en la cabeza, en la región parietal derecha, detrás de la oreja, el cual le causó la muerte de forma instantánea». En tales condiciones la indefensión de la víctima era absoluta, el logro del resultado letal, seguro, y la posibilidad de riesgos para el agresor por la defensa que pudiera hacer el niño, nula.

Pocos razonamientos precisa la desestimación de este segundo y último motivo en lo que atañe a su pretensión de que se incluyan en la aplicación del artículo 406 del Código Penal las agravantes específicas en él numeradas como cuarta y quinta. Aparte de que, construido el asesinato sobre la agravante de alevosía, estas otras operarían ya como genéricas, o sea, como las recogidas en los números 5 y 6 del art. 10 del repetido Código (con los efectos previstos en el art. 61 del mismo), la verdad es que las violencias ejercidas por el acusado para el logro de sus apetencias lúbricas se incluyen en el tipo de abusos deshonestos del art. 430 del texto sustantivo tantas veces mencionado, sin que se relacionen en modo alguno con la agresión homicida, que es fruto de una resolución repentina -el procesado tropieza con la oposición del niño, que grita y le amenaza con divulgar los hechos, . y entonces, asustado, resuelve matarle, «lo que hizo seguidamente asestándole con un palo un fuerte golpe en la cabeza, en la región parietal derecha, detrás de la oreja, el cual le causó la muerte de forma instantánea»- y se realiza sin «aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución». Por lo demás, y con referencia ahora a la premeditación, resulta obvia su incompatibilidad con los hechos probados que destacan expresamente la rápida génesis del pensamiento homicida y su materialización inmediata.

Termina el recurso de la acusación particular con la denuncia -incluida asimismo en su segundo motivo- de no haberse aplicado el art. 345 del Código Penal si bien falte sobre este particular la más mínima exposición o argumentación. Así las cosas, no parece que la flexibilidad postulada por el Tribunal Constitucional, pueda llegar al extremo de que redunden en perjuicio del procesado las insuficiencias con que la acusación articula su recurso. Aquí ya no se trata únicamente de la reunión de varias impugnaciones en un solo motivo, sino también, y sobre todo, de que no se aduce ningún fundamento del reproche, vacío éste que no debe llenarse ahora con un estudio generalizado del tipo penal correspondiente, como si se estuviera resolviendo una apelación. El motivo incurre así en la previsión cuarta del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 874. operando en el presente momento procesal como causa de desestimación. De otro lado, es curioso que -según la Sentencia de instancia- el cuestionado art. 345 se esgrimió tanto por el Fiscal como por la acusación particular como tipo de «inhumación ilegal», el mismo al que sigue haciendo referencia el juzgador a quo en sus fundamentos jurídicos y fallo, con olvido de que el citado art. 345 recoge la exhumación o el traslado de restos humanos con infracción de las disposiciones sanitarias, mientras que la figura penal de la inhumación se halla en el art. 339. En el caso de autos consta que no hubo exhumación alguna ni desplazamiento del cadáver, puesto que el acusado mató al menor «y seguidamente arrojó el cadáver del niño a un pozo que allí existe», lo que significa que también desde la perspectiva material -completada por las exigencias procesales y constitucionales de la tutela judicial efectiva, la proscripción de la indefensión y el respeto a los principios acusatorio y de contradicción- el reproche ha de ser rechazado. Huelga, pues, entrar a examinar la doble problemática concerniente al alcance de lo que haya de entenderse por inhumación y al tratamiento doctrinal y punitivo que merezcan estos hechos posteriores cuya realización se inserta hasta cierto punto en el agotamiento de otro hecho precedente, frente al que operan, además, en una línea de autoencubrimiento.

Por lo que atañe a la pena correspondiente al delito de asesinato, conviene recordar que el Tribunal a quo rebajó en un grado la pena de homicidio (reclusión menor) por la privilegiada atenuante tercera del art. 9 del Código Penal, en relación con su art. 65, y luego, compensando las agravantes de abuso de superioridad, nocturnidad y despoblado con un atenuante por analogía, optó por imponer diez años de prisión mayor, es decir, el límite máximo del grado medio de la misma, tal y como permite la regla tercera del art. 61 del repetido Código Penal . Respetando, pues, en lo posible el criterio de la Audiencia, procede imponer ahora por el asesinato el grado medio de la pena inferior en un grado a la prevista como básica en el art. 406. Esto significa bajar desde el grado máximo de la reclusión mayor al mínimo de la misma (que es a su vez el grado medio de la pena inferior en un grado a la formada exclusivamente por el grado máximo de la reclusión mayor). Finalmente, dando un paso más y considerando que en la compensación de circunstancias genéricas desaparece con el nuevo planteamiento la agravante de abuso de superioridad, la individualización última debe hacerse en veintitrés años de la tantas veces mencionada reclusión mayor.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, estimando el segundo de los motivos en la parte referida a la aplicación de la alevosía del recurso de los acusadores particulares .... y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, de fecha 10 de julio de 1989 . en causa seguida al procesado .... por delitos de abusos

deshonestos y homicidio. Declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso y devuélvase el depósito en su día constituido. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa a los efectos oportunos.

ASI. por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Fernando Cotta Márquez de Prado.- José Luis Manzanares Samaniego .-Siró Francisco García Pérez.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados. Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don .José Luis Manzanares Samaniego . estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a doce de julio de mil novecientos noventa.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lérida, con el número 8 de 1988, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital, por delito de abusos deshonestos y homicidio, contra el procesado ..., hijo de Javier y de Mercedes, nacido en Lérida el 2 de abril de 1970, soltero, obrero, vecino ..., Camí de Flix núm. 1, sin antecedentes penales y preso preventivo en esta causa a partir del 16 de febrero de 1988, y continúa en tal situación; y en cuya causa se dictó Sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de julio de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimos señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don José Luis Manzanares Samaniego, hace constar lo siguiente: