STS, 2 de Octubre de 1990

Ante la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Provincial Territorial de Madrid se ha seguido recurso núm. 2.247/86, promovido por don Sergio, y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y doña Pilar Jaraba de Agustín, sobre denegación de licencia para instalación de farmacia.

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 20 de diciembre de 1988, en la que aparece el fallo que dice así: "Fallamos: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Fernando Bermúdez de Castro y Rosillo, en nombre y representación de don Sergio, con el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guadalajara, de fecha 24 de febrero de 1986, y contra su posterior confirmación en alzada por acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos por los que se denegó al recurrente la autorización para instalar una oficina de farmacia en la calle Sanz Vázquez, núm. 25, sita en el polígono "El Balconcillo", de Guadalajara, al amparo de lo establecido en el art. 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, debemos anular y anulamos dichos acuerdos por no ser conformes con el Ordenamiento jurídico. Asimismo, debemos declarar y declaramos el derecho de don Sergio a obtener autorización para la apertura de una oficina de farmacia en la calle Sanz Vázquez, núm. 25, polígono "El Balconcillo", de Guadalajara. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

La referida Sentencia se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de Derecho: "Primero.-El presente recurso tiene por objeto conocer si el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Guadalajara, de fecha 24 de febrero de 1986, confirmado en alzada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 25 de septiembre de 1986, por los que se denegaron la preceptiva autorización para la instalación de una nueva oficina de farmacia en m calle Sanz Vázquez, núm. 25, sita en el polígono "El Balconcillo", de Guadalajara, es o no conforme con el Ordenamiento jurídico. El recurrente basa su pretensión en la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el art. 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, esto es, la existencia de un núcleo de población de al menos 2.000 habitantes, pues como tal ha de ser tenido el polígono "El Balconcillo", entendiendo, por tanto, contrarias al Ordenamiento jurídico las resoluciones impugnadas en la medida en que amparan una interpretación restrictiva del concepto "núcleo de población" para denegar su solicitud. Al entender la primera que sólo puede considerarse por tal aquel que se halle "separado -es decir, apartadodel resto del conjunto urbano por un accidente natural o artificial", y la segunda procedente del Consejo General, confirmatoria de la anterior en cuanto "las excepciones contenidas en los apartados a) y c) del art. 3º del Real Decreto 909 han de interpretarse restrictivamente por la doble razón de su excepcionalidad primero, y después, porque así lo establece el núm. 3 del art. 3º del Real Decreto 909/1978 ...", señalando a continuación que resulta obligada la denegación en cuanto que con la "nueva formación solicitada no se va a atender a un núcleo de formación de más de 2.000 habitantes debidamente censados en un núcleo separado del resto del conjunto urbano por accidente natural o artificial, puesto que es claro que la zona señalada para la ubicación de la nueva oficina de farmacia está perfectamente unida al resto del casco urbano de Guadalajara, donde ya existen otras oficinas de farmacia". Segundo.-El establecimiento de una nueva oficina de farmacia viene regulado en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y en la Orden de 21 de noviembre de 1979. En la primera de dichas disposiciones de rango jerárquico superior y, por tanto, preferente, establece dos excepciones al principio general sentado en su art. 3.1 por el que el número total de oficinas de farmacia en cada municipio no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes. La del apartado a) del mismo artículo permite la instalación de una nueva oficina de farmacia, cuando a pesar de que el número de oficinas de farmacia existentes no se acomode, por exceso, a la población del municipio de que se trate se hayan incrementado, al menos, en 5.000 habitantes. A estos efectos -continúa el precepto-, se tomará como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiera abierto al público la última farmacia. La del apartado b), por su parte, se justifica cuando la farmacia que se pretenda instalar vaya a atender a un núcleo de población de al menos 2.000 habitantes. Esta segunda excepción, la cual goza de prioridad a la hora de conceder la apertura de una nueva farmacia, según lo establece el art. 4.3, primero, ve completada su regulación normativa por el art. 3.1 de la Orden de 19 de noviembre de 1979, en él se precisa que: para conceder la autorización de instalación de una nueva oficina de farmacia, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del núm. 1 del art. 3º, del Real Decreto de 14 de abril de 1978, será preciso que el número de población que vaya a atender cuente al menos con 2.000 habitantes, debidamente censados en el municipio del que se trate, acreditados por certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento, en la que consta tal circunstancia, con indicación, a ser posible, de los habitantes censados en cada uno de los bloques de viviendas comprendidas en el núcleo a que vaya a atender la pretendida farmacia. Tercero.-Este supuesto, que tiene carácter prioritario en cuanto a la autorización de una nueva oficina de farmacia, ha venido siendo interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma progresiva y flexible, existiendo ya, hoy día, un cuerpo de doctrina respecto de los tres puntos esenciales al respecto; el concepto de núcleo de población, la forma y momento de determinar si reúne, al menos, 2.000 habitantes y si el citado núcleo de población está aislado del resto del conjunto urbano (véanse el art. 3.2 del Decreto 909/1978 y el art. 3.2 de la Orden). Recientemente el Tribunal Supremo (véanse Sentencias de 16 de febrero de 1987, R. A. 3.188 y 3.187 ) ha insistido en el principio pro apertura -en situación como la presente- y en la necesidad de interpretar las realidades concretas a la luz del art. 3º del Código Civil . La Sentencia de 11 de marzo de 1987 (R. A. 3.620), a la hora de interpretar el concepto jurídico indeterminado que constituye la expresión núcleo de población, ha establecido que: la nueva instalación ha de suponer un mejor servicio a un núcleo de población que la norma señala con independencia de las características físicas o materiales sobre las que se asienta la población; esta doctrina, que puede entenderse ya consolidada, exige valorar en cada caso las circunstancias concurrentes (topográficas, geográficas, zona urbana o rural, comunicaciones, etc.). Cuarto.-Como resumen y a la vez precisión de todo lo anteriormente expuesto, ha de reproducirse aquí la exhaustiva doctrina expuesta en la Sentencia de la Sala de revisión del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1987, a partir de las premisas expuestas, conviene recordar ahora, siguiendo una reiterada jurisprudencia (por ejemplo, la sentada en la Sentencia de 5 de diciembre de 1986, de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ) que tanto el Tribunal Constitucional como el citado Tribunal Supremo han venido proclamando reiteradamente el principio de "interpretación jurídico", principio recogido hoy, expresamente, en el art. 5º de la L.O.P.J., de 1 de julio de 1985 . En consecuencia, y en lo que ahora importa, hay que señalar que: A) El art. 53.3 de la CE . advierte que los principios rectores de la política social y económica han de informar la práctica judicial, y uno de ellos es el "derecho a la protección de la salud" (art. 43). Y, dada la trascendental importancia que para dicha protección tienen las farmacias, es claro que, de la Constitución, deriva un criterio "pro apertura" en cuanto medida necesaria para una adecuada atención farmacéutico-sanitaria, y por razón precisamente de servicio público (tal como ha venido declarando, además, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencias de 27 de octubre de 1962, 21 de octubre de 1970, 14 de enero de 1978, 25 de junio de 1978, 12 de febrero de 1980, 22 de junio de 1982, 21 de marzo de 1983, 4 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 1 de mayo de 1986, 29 de septiembre de 1986, 18 y 21 de abril de 1987, etc .). B) Lo expuesto se corrobora atendiendo al art. 9.2 de la C.E . que aspira a que "la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva". Y en esta línea, la realidad social española ( art. 3.1 del C.C .) presenta, en muchas ocasiones, una población total o parcialmente diseminada, a la que resulta difícil el acceso a las oficinas de farmacia, dado que éstas suelen estar emplazadas en las ciudades y núcleos urbanos; buscar la igualdad real y efectiva de esta población rural con la urbana conduce necesariamente a acercar la oficina de farmacia a la población diseminada. C) A la misma conclusión se llega partiendo del principio de "libertad de empresa" ( art. 38 de la CE .), especialmente si se tiene en cuenta el insatisfactorio rango normativo con que hoy está reglada esta materia (como se pone gráficamente de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/1984, de 24 de julio ). Por ello, el art. 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, en cuanto permite el establecimiento de farmacias en "núcleos de población de, al menos, 2.000 habitantes", podría considerarse norma "excepcional" si se tuviera como "general" el sistema resultante de dicho Real Decreto y, en concreto, lo previsto en el primer párrafo de su art. 3.1. Pero no es así; lo "general", lo que, según se ha visto, deriva de la CE., es el principio de "libertad de empresa" y, por tanto, toda limitación, sea de primero o segundo grado, debe reputarse excepcional. En consecuencia, si el art. 3.1 b) del Real Decreto dictado, que es el aquí cuestionado, atenúa restricciones y se acerca al principio general de libertad de empresa, debe hoy tener fuerza expansiva. En definitiva, en el modelo de convivencia que traza nuestra Constitución, el conflicto de intereses que puede existir entre los farmacéuticos ya establecidos, por un lado, y las necesidades de la salud de los ciudadanos, por otra, ha de resolverse a favor de éstos, con lo que, además, se promueve la igualdad de los ciudadanos y la libertad de empresa y, en último término, se favorece el principio del libre ejercicio de las profesiones liberales. Al respecto, no resulta preciso insistir demasiado, dentro del clima constitucional que acaba de reflejarse sobre la absoluta impotencia de la Orden de 20 de noviembre de 1979 para establecer un criterio restrictivo. Es lo cierto que la citada Orden hace algo más que interpretar el Real Decreto 909/1978, por cuanto pretende restringir el precepto del art. 3.1 b) del Real Decreto que desarrolla, al establecer unos requisitos formales que este último no exige (como son que los 2.000 habitantes estén debidamente censados en el municipio o que el núcleo de población se halle separado del resto del conjunto urbano por un accidente natural o artificial, o por una zona no urbanizada...) y que, aplicados en sus términos literales, vendrían a desnaturalizar totalmente la finalidad del precepto desarrollado, tendente a todas luces al favorecimiento del mejor servicio para los usuarios. Por lo que, en consecuencia, esa contradicción con una norma de rango superior debe corregirse con la inaplicación de la Orden, en razón del principio de jerarquía normativa recogido en el art. 23 de la L.R.J.A.E. y ahora en el 9.3 de la vigente C.E . Quinto.-Sobre estas bases ha de subrayarse, pues, el contenido jurídico indeterminado de "núcleo urbano de población de, al menos, 2.000 habitantes" [según el tenor estricto del art. 3.1 b) del Real Decreto 909/1978l ha de ser dibujado con un criterio flexible y finalista que permita realizar los objetivos constitucionales mencionados, de entre los cuales, y en lo que ahora importa, ha de destacarse la mejor atención de la salud de sus habitantes. Lo que definirá el "núcleo de población..." en el sentido que aquí interesa, según una reiterada jurisprudencia que ha venido asumiendo los principios expuestos (Sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de junio y 22 de septiembre de 1982, 4 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 29 de septiembre de 1986, 13 y 21 de abril de 1987, etc.) y que puede aceptarse como el criterio general sobre la materia (con abstracción de aquellos puntos que, por su especificidad, puedan suponer circunstanciales desviaciones, nunca de carácter esencial), es la aceptación de que el art. 3.1 b) precitado (que no altera, en cuanto a requisitos, el régimen jurídico anterior, el del Real Decreto de 1967 y la Orden de 1961) no establece o impone el factor determinante de la propia sustantividad o delimitación del núcleo (y menos en sentido material o físico de conjunto de edificios aglutinados sin solución de continuidad), emplazamiento determinado, aislamiento formal, etc., sino que lo importante es que la nueva instalación suponga un mejor servicio a un núcleo de población de la entidad demográfica que la norma señala, con independencia de las características físicas o materiales sobre las que se asienta la población, ya que los supuestos pueden ser diversos (concentración, dispersión o diseminación, etc.), y, en todo caso, se exige una valoración en concreto de las circunstancias concurrentes (topográficas, geográficas, climáticas, zona urbana o rural, transportes disponibles, vías de comunicación, etc.) para apreciar, fundadamente, si la nueva instalación puede ofrecer, en razón de su situación, un mejor servicio farmacéutico al núcleo de población que intenta mejorarse, y que no cabe entender como una agrupación o núcleo de viviendas formando un conjunto homogéneo y físicamente delimitado, sino más bien que la nueva oficina se vea rodeada (argumento de las Sentencias de 20 de abril de 1970, 22 de junio de 1982, 4 de junio de 1984, 29 de septiembre de 1986, etc.) de un núcleo o masa de población superior al mínimo exigido, es decir, que todas y cada una de las viviendas que han de servir de soporte a la petición están, presumiblemente, mejor servidas con la nueva farmacia, suponiendo la mayor proximidad una presunción de mejor servicio. Asimismo es posible, en base a las características de la zona, que la población aparezca total o parcialmente dispersa en un área geográfica e incluso agrupada en más de un núcleo en sentido estricto (caso de aldeas, parroquias, pedanías, caseríos, masías, cortijos, etc.), sin que, por ello, quepa, sin más, desautorizar la petición, dado que también el supuesto cabe dentro del ámbito de la norma autorizante en virtud de una exégesis racional, finalista y sociológica del art. 3.1 del C.C . En definitiva, pues, lo importante no son las características físicas o materiales de la zona donde se asienta la población, que pueden ser muy diferentes, ni tampoco la concentración o dispersión de sus habitantes, sino lo que ha de caracterizar al núcleo es la nota finalista de integrarse en un conjunto de personas que van a ver mejorado el cuidado de su salud con la instalación de la nueva farmacia. Sexto.-En lo que respecta al conjunto de habitantes, la Sentencia de 24 de noviembre de 1984 señala que, aunque sea cierta como regla general, ha de estarse a lo que resulte del Padrón municipal, no lo es menos que la jurisprudencia en supuestos especiales ha tenido en cuenta a efectos del cómputo los llamados transeúntes o habitantes transitorios o de hecho. A tal efecto el requisito o exigencia de los 2.000 habitantes de la población mínima se ha entendido (referido a zonas turísticas, etc.), en sentido favorable -Sentencias de 11 de abril de 1973, 21 de marzo de 1974, 21 de marzo de 1983 y 30 de diciembre de 1985-, esto es, computando la media de población flotante de temporada, etc., para completar el número de habitantes exigido, atendiendo como criterio informador el interés público; exégesis que, no obstante, debe apoyarse en datos de hecho comprobados y especialmente que la población de hecho necesita apoyarse en bases objetivas probadas. Séptimo.-Para comprender la realidad efectiva del número de habitantes en el núcleo de población, resulta de extraordinario interés la Sentencia de 20 de noviembre de 1985 (R. A. 5.567), en ella se precisa que la prueba practicada debe reflejar la situación real, a la que de modo efectivo ha de atender la farmacia que se pretende instalar..., pues la adecuación a la verdad numérica de población, precisamente la que ha de ser atendida por los servicios farmacéuticos, es lo que está en la base y define la finalidad de la excepción contenida en el Decreto de 1978..., son los habitantes efectivos y no sólo los censados, los necesitados de atención farmacéutica en el núcleo de población a tenor de los propios términos del mencionado Real Decreto de 1978. Para la citada Sentencia, continúa aquí su fundamento segundo, la interpretación del art. 3º de la Orden de 21 de noviembre de 1979, a la luz del art. 3.1 del Código Civil, como del art. 106.1 de la Constitución, acreditan que la finalidad del mismo en cuanto a atender a habitantes efectivos del núcleo de población, no puede ser contradicha en su desarrollo mediante una asimilación conceptual de "habitante" y "censado" en desacuerdo..., y con improcedente confusión de las finalidades del censo y de la atención farmacéutica, de donde se sigue que la certificación de población censada no es dato concluyente para una presunción numérica de población iuris et de iure, sino de presunción iuris tantum asequible a la prueba en contrario sobre población efectiva, que incluye la llamada población flotante mantenida en el núcleo de modo cíclico y persistente cual ocurre en las colonias o centros residenciales de fines de semana o vacaciones, cuya atención farmacéutica también es finalidad de la especial normativa aquí tratada".

Contra dicha Sentencia las partes demandadas interpusieron recurso de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos y que, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 25 de septiembre de 1990, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos: Los preceptos legales y reglamentarios citados en la Sentencia apelada y en esta resolución, y los de general y pertinente aplicación.

Aceptando los fundamentos de Derecho primero al séptimo de la Sentencia recurrida.

La cuestión planteada en este proceso respecto a la procedencia de la petición de apertura de una farmacia en el término municipal de Guadalajara, polígono "El Balconcillo", segunda y tercera fase industrial y residencial, por el recurrente al amparo del art. 3.1 b) del Decreto de 14 de abril de 1978, mereció del Tribunal a quo una acertada exposición de la doctrina legal y jurisprudencial aplicable al supuesto previsto en dicha norma como excepción a la limitación del número de farmacias autorizables: Una por cada 4.000 habitantes, según lo dispuesto en ese artículo acorde con la base decimosexta de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 ; doctrina basada en la naturaleza del servicio farmacéutico, estimado como público por esa Ley, y la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, que condiciona lo dispuesto en los preceptos constitucionales, arts. 38 y 35, relativos a la libertad de empresa y libre ejercicio de la profesión, en el sentido que 1 573 la asistencia sanitaria, como servicio público a que se contrae la dispensa de medicamentos, justifica la limitación del número de farmacias y ésta debe atemperarse por las normas constitucionales citadas y, por otra parte, debe evitarse una proliferación de estos establecimientos que podría afectar negativamente a la prestación del servicio, siendo exigible una interpretación flexible y finalista del Decreto de 14 de abril de 1978 que atienda a los meritados principios de libertad de empresa y libre ejercicio de la profesión por los farmacéuticos, y a su naturaleza de servicio público, acomodando a cada caso particular la doctrina, ya constante, de este Tribunal fundada en los preceptos constitucionales meritados y la necesidad de una asistencia farmacéutica efectiva a la población y el principio de igualdad proclamado en el art. 9º de la Constitución .

La doctrina a que se refieren los fundamentos de la Sentencia apelada, que se dan por reproducidos en ésta, no son aplicables al supuesto fáctico contemplado en este proceso al no concurrir las circunstancias previstas en el art. 3.1 b) del Decreto de 14 de abril de 1978, según se acredita de los documentos obrantes en el expediente administrativo y de la prueba practicada en este proceso en primera instancia, toda vez que el pretendido núcleo de población formado por la urbanización "El Balconcillo", segunda y tercera fase, se halla integrado dentro del casco urbano de Guadalajara; sin que la avenida del Ejército haga difícil la comunicación con el resto del entramado urbano de la población al no constituir una "travesía" o vía de comunicación interurbana con intenso y desmesurado tráfico, sino que se trata de una calle con la circulación propia de una vía municipal que enlaza el centro de esa ciudad con la carretera nacional III, con paso de peatones y semáforos que hacen accesible fácilmente el paso de las personas de un lado a otro de la calle, sin que esa avenida constituya por lo dicho una barrera urbanística, careciendo de trascendencia el hecho alegado de la diferenciación urbanística de ese sector del resto de la población, ya que la configuración arquitectónica de una zona urbana no le confiere la condición de núcleo urbano de población necesitado de un establecimiento farmacéutico, ni la estimación popular de formar una urbanización diferenciada determine esa consideración; de lo que se infiere que no incide la condición a que se contrae el meritado art. 3.1 b) del Decreto citado para poder, en base al mismo, autorizar la instalación de una farmacia en una ciudad que tiene cubierto el cupo de farmacias que permite ese precepto: una por cada

4.000 habitantes; cuando a mayor abundamiento la urbanización "El Balconcillo" en sus zonas residencial e industrial cuenta con una población censada de menos de 2.000 habitantes, a los que no cabe añadir, para estimar una población real superior, las personas que durante el día trabajen en industrias o concurran a centros de instrucción escolar, pues éstas no tienen la condición de población flotante o transeúnte computable que requiere el que pernocten en el sector; o que por la razón del tránsito de población por una determinada zona, afecta a un servicio público, se requiera que la asistencia farmacéutica se preste en el lugar en que esté emplazado el servicio; causa que no concurre en el supuesto de centros de producción industrial o escolar en los que la asistencia farmacéutica que puedan demandar las personas que trabajen o estudien, pero no vivan permanentemente o accidentalmente en el sector, se atiende en el lugar en que residan.

Por lo expuesto, procede dar lugar a los recursos de apelación interpuestos y revocar la Sentencia apelada y declarar conforme a Derecho las resoluciones recurridas; sin que se aprecie temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas, según lo dispuesto en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .