STS, 14 de Noviembre de 1990
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1990:8217 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.668.-Sentencia de 14 de noviembre de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Siró Francisco García Pérez.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
MATERIA: Delito contra salud pública. Presunción de inocencia: Prueba indirecta.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 1990 y Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1989, y 30 de junio de 1989.
DOCTRINA: La jurisprudencia ha señalado la eficacia de la prueba indirecta para enervar la
presunción de inocencia siempre que los hechos base estén acreditados, la inferencia sea correcta
y los Tribunales expongan la motivación al respecto como exige el art. 120.3 de la Constitución
Española sin excluir que dentro aún del ámbito contemplado por el art. 117.3 de la Constitución
Española el órgano casacional complete aquella motivación.
En la villa de Madrid, a catorce de noviembre de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Pedro Jesús, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan, se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Siró Francisco García Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente, representado por el Procurador Sr. don Antonio García Martínez.
El Juzgado de Instrucción núm. 13 de los de Madrid, instruyó procedimiento abreviado con el núm. 11/1989, contra Pedro Jesús, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esta capital, que con fecha 28 de octubre de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Que alrededor de las 21,00 horas del día 7 de diciembre de 1988, fueron detenidos por miembros de la Policía Judicial en el Paseo de las Delicias de esta capital, los procesados Juan Francisco, transportista y Araceli, ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales computables en esta causa, como personas sospechosas de dedicarse al tráfico de drogas tóxicas, ofreciendo ambos oposición a tal detención. Inmediatamente fue cacheado el primer acusado, al que no se le halló objeto de transcendencia alguna en estas actuaciones, no así a la segunda, al no haber en la dotación agente femenina. Seguidamente, fueron trasladados ambos a bordo de un vehículo policial a la comisaría de Policía del distrito de Chamartín; y en tales dependencias, Araceli sacó de entre sus ropas, a la altura del estómago cinco paquetes, que contenían 500 gramos de una sustancia, la cual, tras ser debidamente analizada resultó ser heroína, con una riqueza expresada en heroína base del 49,5 por 100, sustancia que los acusados pretendían destinar a su redistribución entre terceras personas. Pocos minutos antes de la detención escrita, Juan Francisco y Araceli habían estado en el domicilio del tercer acusado Pedro Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la calle DIRECCION000, núm. NUM000, NUM001, puerta NUM002 .a, siendo esta última la persona que, precisamente, facilitó la heroína, luego ocupada, a los otros dos acusados.
En la madrugada del día 8 de diciembre de 1988, funcionarios de Policía, provistos del oportuno mandamiento expedido por autoridad judicial competente, procedieron a efectuar entrada y registro en el domicilio de Pedro Jesús, ya reseñado, y en el mismo encontraron dos pondiómetros, así como 2,6 gramos de heroína, con una pureza del 30,5 por 100; 1,5 gramos de heroína con una pureza de 48,7 por 100; 233,3 gramos de hachís con un contenido de 9 THC por gramos del 4,9 por 100; 3,7 gramos de cocaína y un gramo de heroína, con una riqueza del 47 por 100; asimismo se halló en tal lugar dinero en efectivo, por un total de 2.775.000 ptas., diversos resguardos bancarios y varias tarjetas de crédito. Sobre las 16,45 horas del día 9 de diciembre de 1988, miembros de la Policía Judicial, provistos del correspondiente mandamiento procedieron a efectuar la autorizada entrada y registro en el domicilio de la prima del acusado Juan Francisco, Trinidad, ubicado en la calle DIRECCION001, núm. NUM003 - NUM001 -a de la localidad de Coslada. Y en la indicada vivienda ocuparon una libreta de ahorro del Banco de Santander expedida a nombre del repetido Juan Francisco y del hijo menor de éste Juan Francisco, con un saldo de 500.000 ptas., así como una cartilla de ahorro, a nombre de Trinidad y Guadalupe, prima e hija menor, respectivamente del acusado Juan Francisco, que presentaba un saldo acreedor de 7.146.454 ptas., que previamente fueron ingresados por este último. También ocuparon en el antes dicho domicilio tres paquetes que contenían 1.649.000 ptas., pertenecientes a Juan Francisco .
La heroína ocupada está catalogada como sustancia que causa grave daño a la salud.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Pedro Jesús, Juan Francisco y Araceli como autores responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 344 y 344 bis a)3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, con sus correspondientes penas accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 150.000.000 de ptas., y al abono de las costas procesales causadas. Procédase al comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Pedro Jesús, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Pedro Jesús se basa en los siguientes motivos: 1.° Por infracción de Ley acogido al núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el núm. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber habido error en la apreciación de las pruebas, que supone la vulneración del principio a la presunción de inocencia y, en consecuencia, haberse infringido el art. 24 de la Constitución Española. El presente motivo se plantea como consecuencia de que no existen pruebas suficientes que destruyan el principio de presunción de inocencia, porque las que se han practicado no alcanzan ese mínimo valor probatorio que es necesario para destruir el citado principio. 2° Por infracción de ley, acogido al núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Infracción por aplicación indebida del art. 344 bis a) del Código Penal, al considerar como de notoria importancia la escasa cantidad de drogas hallada en el piso del recurrente Pedro Jesús . El presente motivo se plantea para el supuesto de que no se estime el anterior, y se considere a mi representado autor de un delito contra la salud pública. Pedro Jesús ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 344 y 344 bis a)3 del Código Penal, al estimar como de notoria importancia la cantidad de sustancia estupefaciente hallada. No puede estimarse que Pedro Jesús fuese quien facilitó a los otros procesados los 500 gramos de heroína que le fueron hallados encima, por las razones alegadas en el motivo anterior. que damos íntegramente por reproducidas. Por tanto, si se le condena como autor de un delito contra la salud pública, habrá de tenerse en cuenta la cantidad encontrada. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que para apreciar el subtipo agravado del art. 344 bis a).3.° del Código Penal, no debe perderse de vista el grado de pureza de la droga encontrada, sin tomar en consideración los productos utilizados para cortarla, y que tal interpretación es más conforme con el tenor literal de precepto que limita la agravación a la notoria importancia de cantidad «de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psico-trópicas», poseída, y ninguna duda existe de aquel producto alterador no es ninguna de estas sustancias, por lo que a efectos de penalización debe tenerse en cuenta la sustancia pura que se haya encontrado.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el 31 de octubre de 1990.
Por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia el recurrente Cano la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución Española.
Para el juicio oral el Ministerio público propuso el interrogatorio de los procesados Pedro Jesús, Guadalupe y Araceli, «documental mediante la lectura de los folios», testifical de ocho policías, y de Trinidad y Ángel Daniel, y pericial de los técnicos que habían emitido por escrito los dictámenes obrantes a los folios 304 y siguientes de las actuaciones. La defensa de Pedro Jesús interesó esas pruebas, precisando, respecto a la documental, que se trataba de los folios 259, 313 y 318 «del sumario»; y añadió (junto a otra pericial médica que no fue admitida) la del médico forense que había formulado el informe obrante al folio 57. La defensa de Juan Francisco también solicitó los medios probatorios del Fiscal, citando, para la documental, los folios «1 al final del procedimiento»; entre los testigos agregó a Rubia y suprimió a uno de los policías, y, entre los peritos, añadió al médico forense que había emitido el informe del folio 55: además de pedir se aportaran las cintas originales correspondientes a la intervención telefónica que luego se dirá; (y otras pericias que no fueron admitidas). La defensa de Araceli propuso el interrogatorio de los procesados, la documental «de todo lo actuado», y testifical, coincidente con la del Ministerio público.
Las pruebas admitidas fueron practicadas, salvó el testimonio de dos de las agentes policiales.
Según el acta de entrada y registro en la vivienda sita en Madrid, calle DIRECCION000, núm. NUM000, piso NUM001, puerta NUM002 .a -acto amparado, con arreglo al art. 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la correspondiente resolución judicial-, junto a las declaraciones en el juicio de cuatro de los policías intervinientes y al dictamen, en la vista, de dos farmacéuticas, consta que, en aquella vivienda, ocupada por Pedro Jesús y -la según él- su prometida, fueron encontrados, al iniciarse el 8 de diciembre de 1988, 2,6 1,5 y 1 gramos de heroína, con purezas respectivas del 30, 5, 48, 7 y 47,4 por 100, así como 0,7 gramos de cocaína y 233,3 gramos de hachís, dos pondiómetros, 2.775.000 ptas. en metálico, una tarjeta de visita correspondiente a Cano, con los números de teléfono NUM004 y NUM005 impresos, y hojas conteniendo, como la tarjeta, anotaciones relativas a gramos, individuos y miles de pesetas.
Cano manifestó, ante el Juez, que tenía la droga hallada en la mencionada vivienda, donde habitaba, porque consumía diariamente, vía nariz, más de medio gramo de cocaína o heroína; y, en el juicio, que sólo poseía dos «papelinas» de heroína, porque usaba gramo o gramo y medio diarios. Pero el médico forense que el 10 de diciembre le reconoció ha dictaminado, durante la vista, que la inhalación de un gramo o gramo y medio al día de heroína implica la producción de «lesiones objetivas» en la mucosa nasal que no fueron observadas en el procesado.
El propio Cano expresó que no recordaba a qué pudieran corresponder las anotaciones de las mencionadas hojas.
Los procesados Guadalupe y Araceli declararon en el juicio que, cuando fueron detenidos, aquél salía de dicha vivienda con una bolsa donde llevaba droga, que pasó a Araceli . A través de las declaraciones en la vista de los policías intervinientes, y del dictamen, también en el juicio, de las farmacéuticas, consta que la detención tuvo lugar en la noche del 7 de diciembre, al pie de la casa de Pedro Jesús ; y que la droga consistía en 500 gramos de heroína, con una riqueza del 49,6 por 100.
Guadalupe y Pedro Jesús manifestaron que la visita del primero al segundo en aquella ocasión se debía a recibir Guadalupe una invitación para la boda de Pedro Jesús -que documentalmente ha sido acreditado proyectaba contraer matrimonio en el mismo mes-. Guadalupe agregó que la droga, con la que ya llegó a la vivienda, la había adquirido a tercera persona, para su propio consumo y sacar algún dinero. Un policía declaró en el juicio que Guadalupe portaba una bolsa -no sabe si la que sacó- cuando entraba en la casa de Pedro Jesús . Y el médico que el 10 de diciembre había reconocido a Guadalupe dictaminó en el juicio que tampoco observó en ese procesado lesiones objetivas en la mucosa nasal.
De acuerdo con el nuevo art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fue judicialmente acordada la intervención de las comunicaciones de un teléfono sito en la vivienda de la madre de Guadalupe . Y, mediante las declaraciones de los policías y del testigo Ángel Daniel en el juicio, ha quedado constancia de que Guadalupe visitaba asiduamente esa vivienda, en la que prácticamente residía durante el día.
Fueron aportadas a la causa por la Policía, como correspondientes a la intervención telefónica, cintas magnéticas de audio y transcripciones mecanográficas. Ante el Juzgado, compareció un policía que manifestó haber actuado en las escuchas, las grabaciones y las transcripciones y ser veraz lo aportado. Ese mismo agente compareció al juicio y, cual testigo - art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, declaró sobre ello. Y el Secretario Judicial, a quien los arts. 281.1 y 473.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuyen la fe pública, ha adverado la fidelidad de la transcripción, con las salvedades que expresa. Por todo lo cual, debe reconocerse al documento que contiene el traslado de las comunicaciones telefónicas, sin olvidar las correcciones secretariales, la virtualidad de un medio que, habiendo sido sometido desde el origen de su obtención hasta en el juicio oral a las oportunas garantías constitucionales y ordinarias, ha podido tener fuerza probatoria -cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1988 y 12 de febrero de 1990 .
Pues bien, dentro de la transcripción, aparecen conversaciones mantenidas, desde el teléfono vigilado, con los que figuraban en la tarjeta de visita ocupada a Pedro Jesús, donde aparecía también impreso el nombre de una oficina de alquiler de automóviles, en la cual, según la Policía y el propio Pedro Jesús, éste trabajaba en funciones de alta confianza. Y, a pesar de que se añadan a la transcripción las correcciones efectuadas por el Secretario Judicial, varias de las comunicaciones mantenidas, a lo largo de los meses y los días anteriores a la detención; entre los mencionados teléfonos están plagadas de referencias a implicaciones activas de los dos interlocutores, uno de los cuales se atribuía el nombre de Juan Francisco y otro el de Pedro Jesús -con la salvedad, para determinado caso, expresado por el fedatario-, en operaciones relativas al tráfico de drogas.
Ante tales medios probatorios, y su contenido, la Audiencia bien pudo, en el ámbito del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entender directamente acreditado: a) La conexión, respecto al tráfico de drogas, entre personas que, usando los nombres propios de los procesados, utilizaban teléfonos a los que ellos tenían muy principal acceso; b) haber salido el traficante Guadalupe con medio kilogramo de heroína de la vivienda ocupada por Pedro Jesús, mientras éste se quedaba en la casa con las otras drogas, las balanzas y el dinero que también expresa el factum.
Ahora bien, la doctrina jurisprudencial ha señalado la eficacia de la prueba indirecta para enervar la presunción de inocencia, siempre que los hechos base estén acreditados, la inferencia sea correcta y los Tribunales expongan la motivación al respecto como exige el art. 120.3 de la Constitución Española, sin excluir que, dentro aún del ámbito contemplado por el art. 117.3 de la Constitución Española, el órgano casacional complete aquella motivación (cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 1990 y Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1989 y 30 de junio de 1989 ).
Así las cosas, debe afirmarse que, sin quebrantar regla alguna de la lógica, de otra disciplina o de la experiencia general, y, consiguientemente, sin incurrir en la arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 de la Constitución Española, el Tribunal a quo pudo inferir de los hechos directamente probados que Pedro Jesús estaba implicado en el tráfico clandestino de drogas y que éste abarcaba los 500 gramos de heroína, con pureza del 49,6 por 100, policialmente ocupados.
Mantenido en lo sustancial, según lo expuesto, el factum de la sentencia impugnada, decae el segundo motivo esgrimido por el recurrente al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la aplicación indebida del art. 344 bis a)3 del Código Penal, al reputarse incorrectamente como de notoria importancia la cantidad de droga atribuible a Pedro Jesús . Pues, conectada la actuación de ese acusado a la totalidad de la heroína ocupada, ésta excede con mucho de los 60-80 gramos a partir de los cuales la jurisprudencia -cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1989 y 28 de septiembre de 1989 aprecia la circunstancia cualificadora que nos ocupa.
En virtud de todo lo cual
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el procesado Pedro Jesús, contra la sentencia dictada, el 28 de octubre de 1989, por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa sobre tráfico de drogas. Se condena a Pedro Jesús al pago de las costas del recurso. Y al de 750 ptas., por razón del depósito dejado de constituir, si resultare tener fortuna. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Luis Román Puerta Luis.- Siró Francisco García Pérez.- José Antonio Martín Pallín.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Siró Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
