STS, 12 de Noviembre de 1990

El Juzgado de Instrucción de Ocaña, instruyó sumario con el núm. 8 de 1985 contra los procesados Narciso, Casimiro y "Agrícola e Inmobiliaria Toledana, S. A.», como responsable civil subsidiaria, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, que con fecha 19 de mayo de 1988 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 1.º El procesado Narciso, industrial dedicado a negocios relacionados con el vino y dueño de importantes propiedades rústicas y urbanas, por el año de 1973, al haber contraído deudas cuantiosas que no pudo pagar-, se vio privado de todo su patrimonio. Concretamente varios bancos, el Popular, el de Bilbao, el Zaragozano y el Santander, se quedaron para sí con múltiples fincas, pero antes de que estas adquisiciones se perfeccionasen, con el fin de recuperarlas en lo que le fuera posible, acordó con un obrero suyo, que era de su confianza y llevaba trabajando para sus negocios desde 1953, Jesús Ángel, que éste figurase como arrendatario, llegando a explotar y cultivar las fincas rústicas como tal, aunque sin pagar nada por ello, ni antes de ser adquiridas pollos bancos, ni después, repartiendo las ganancias que de tales cultivos se producían entre Jesús Ángel y Narciso, en condiciones que no han quedado precisadas por las pruebas practicadas. 2.° Por escritura de 31 de octubre de 1979, Alexander compró varías de esas fincas rústicas a los referidos bancos, y como eran poseídas en concepto de arrendatario por Jesús Ángel, se acordó entre Alexander, Jesús Ángel y Narciso que aquél entregase a estos dos últimos la cantidad de 6.000.000 de ptas. (folios 111 y siguientes, y 83 a

86) que se destinaron a pagar la primera entrega del precio de 20.000.000 de ptas., por el que se compraron a los referidos cuatro bancos, con fecha 27 de noviembre de 1981, en escritura pública (folios 10 y siguientes), otras fincas distintas de las que antes había adquirido Alexander, concretamente dos urbanas en Yepes y seis rústicas sitas en término municipal de Aranjuez en el lugar conocido por Dehesa del Zoco o de la Chica, haciéndose constar en dicha escritura que todos esos inmuebles estaban ocupados por Jesús Ángel (folio 16 vuelto) el cual renunció a cuantos derechos arrendaticios o de otra índole le pudieran corresponder (folio 18 vuelto) figurando como comprador el otro procesado, Casimiro, que se prestó a ello por razones de amistad, aunque sin conocer con precisión cuáles eran los concretos intereses de Jesús Ángel y de Narciso en este asunto. En tal compraventa se aplazó el pago de los 14.000.000 de ptas restantes por medio de dos letras que aceptó pagar el ficticio comprador, Casimiro, con sus intereses. La primera, de 9.520.000 ptas.(folio 3 ó 7), con vencimiento al 27 de noviembre de 1982, fue abonada con

3.500.000 ptas que entregó Jesús Ángel a Narciso (folios 71 a 73 y 161 a 163) poniendo este último el resto. La segunda de 8.260.000 ptas. (folio 308) con vencimiento al 27 de noviembre de 1983, fue pagada con la primera entrega que hizo Felix como parte del precio de la compra que recoge el documento privado del folio 306 operación a la que nos referimos a continuación. 3.°, Por razones que no han quedado bien acreditadas y, al parecer, con la oposición inicial de Jesús Ángel, es lo cierto que se decidió la venta de las seis fincas rústicas de la Dehesa del Zoco o de la Chica, que figuraban como adquiridas por Casimiro, existiendo un primer contacto con Benedicto, que fracasó por no ponerse de acuerdo en el precio, y otro posterior con Felix, conocido por Felix, que concluyó con un contrato de compraventa por 48.000.000 de ptas., redactándose un documento privado (folio 308) entre Casimiro y Felix, en el que se detalla la verdad del precio y el destino de la parte de éste que se abonó como entrega inicial, 8.260.000 ptas., para pago del importe de la letra de cambio última de las dos referidas que había aceptado Casimiro . A fin de otorgar la escritura pública correspondiente a esta última compraventa, en el mes de octubre de 1983, se reunieron en la Notaría de Mora de Toledo Ambrosio, Narciso, Casimiro, Jesús Ángel y un hijo de éste, Lucas, y a tal acto llevó Felix varias letras y talones que correspondían al total del precio pactado de 48.000.000 con deducción de los 8.260.000 ptas ya abonados anteriormente, rellenados conforme a las instrucciones que Felix recibió de Narciso concretamente entre otros, un talón de 8.870.000 ptas a favor de Jesús Ángel, que aparece fotocopiado al folio 350, y una letra de cambio aceptada por Felix, por importe de 9.000.000 de ptas., en la que aparecía como librador Jesús Ángel, fotocopiada al folio 351, en la cual después se bono el referido nombre del librador y se puso en su lugar "Agrícola e Inmobiliaria Toledana, S. A.» Por razones que no hacen al caso no pudo otorgarse tal escritura en esa primera ocasión. Por motivos que se desconocen Narciso decidió no dar nada del precio de venta a Jesús Ángel y para otra segunda ocasión eludió la presencia de éste en la Notaría, y concretamente el 21 de diciembre de 1983, también en Mora de Toledo se reunieron Narciso, Casimiro y Felix, llevando éste último, también conforme a las instrucciones recibidas de Narciso, todos los talones y letras a favor de "Agrícola e Inmobiliaria Toledana, S.A.», que era una sociedad de la que dicho Narciso era administrador único y cuyos accionistas eran los hijos de este señor, redactándose entonces la correspondiente escritura de compraventa (folio 93 y siguientes), en la que actuó como vendedor el ficticio dueño, Casimiro, y como comprador Felix . En tal acto, ante las reticencias expresadas por Casimiro por la ausencia de Jesús Ángel, Narciso dijo que no había motivo para desconfiar porque a Jesús Ángel se le daría todo lo que le correspondiera. Dicho Narciso aprovechó tal ocasión para que Casimiro otorgara escritura de compraventa de la misma fecha en la cual figuraba como compradora "Agrícola e Inmobiliaria Toledana, S. A.» con relación a las dos fincas urbanas que aparecían adquiridas por el referido Casimiro en la misma escritura por la que se compraron las otras seis fincas rústicas, sin que en este segundo contrato existiera precio real (folios 97 y siguientes). Por la intervención en tal concepto de aparente comprador y como resarcimiento por sus posibles gastos y molestias Casimiro recibió de Narciso la cantidad de 1.000.000 de ptas., según han reconocido ambos procesados, varios días después del 21 de diciembre de 1983, en que se realizaron las dos escrituras públicas antes mencionadas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos a Narciso y a Casimiro de los delitos de apropiación indebida y estafa de que han sido acusados, así como a "Agrícola e Inmobiliaria Toledana S. A.», acusada como responsable civil subsidiaria, declarando de oficio las costas de este juicio y dejando sin efecto sus procesamientos y cuantos embargos y medidas cautelares se hayan practicado. Devuélvanse las 500.000 ptas prestadas como fianza por la libertad de Narciso . No ha lugar a la anotación en el Registro de la Propiedad solicitada por el querellante. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar del último señalamiento. Tercero: Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusador particular don Jesús Ángel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusador particular don Jesús Ángel, basó su recurso en los siguientes motivos de casación: lº Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, acogido al núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación, por no aplicación, del art. 535 del Código Penal, ya que de los hechos declarados en la sentencia recurrida se desprende, claramente tal infracción; 2º breve extracto de su contenido. Por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el núm. 1. del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, resulta infringido, por no aplicación, el art. 528 del Código Penal, en relación con el art. 529, 5.º y 7.- del mismo texto . 3.° Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, que se articula al amparo del art. 849, núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que dados los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, se infringe, por aplicación indebida, el art. 24 de la Constitución Española, Ley de 27 de diciembre de 1978 ; 4.° breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, que se fundamenta en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues de los hechos declarados probados se desprende la infracción del núm. 1º art. 17 del Código Penal, por no aplicación; 5.° breve extracto de su contenido: Por infracción de ley en base al núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que se ha producido error de hecho en la apreciación de las pruebas resultantes de documentos auténticos que, de haberse interpretado en su justa extensión, habría llevado, necesariamente, a un resultado totalmente distinto en la sentencia recurrida.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus cinco motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 29 de diciembre de 1990, con la comparecencia del Letrado recurrente don Carlos González San José en defensa del acusador particular don Jesús Ángel, que mantuvo su recurso; de los Letrados recurridos don Antonio Muñoz Pérez en defensa del procesado Narciso, doña Rosario Mancilla Razo en defensa del también procesado Casimiro y doña Piedad Muñoz Pérez en defensa de la responsable civil subsidiaria "Agrícola e Inmobiliaria Toledana, S.

A.», que impugnaron su recurso, y del Ministerio Fiscal, que también lo impugnó.

En el quinto de los motivos del recurso, residenciado en el núm. 2º del art. 849 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imputa a la sentencia haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas. Jesús Ángel -se expone- actuó en las operaciones mercantiles que dieron lugar al sumario, no sólo en calidad de arrendatario, carácter con el que actuó hasta que se produjo su renuncia a los derechos que pudieran corresponderle, sino como verdadero copropietario. Los documentos que se citan como demostrativos de ello son los siguientes: 1.°) Escritura pública de compraventa otorgada el día 27 de noviembre de 1981 (folios 10 y siguientes), en la que se hace constar que las fincas que se describen están todas ellas ocupadas por Jesús Ángel, el cual renuncia a cuantos derechos arrendaticios o de otra índole le puedan corresponder sobre aquéllas (folios 16 vuelto y 18 vuelto); 2.°) Contrato privado de 28 de enero de 1980 suscrito por Narciso, Alexander y Jesús Ángel (folios 83 a 86 y 111 a 116), en el que aparece que Jesús Ángel detenta una serie de fincas "a título de arrendatario, aparcero o cualquier otro» (folio 115), comprometiéndose el comprador "a pagar a don Jesús Ángel y a don Narciso la cifra de

6.000.000 de ptas.» (folio 115 vuelto); 3.°) tales 6.000.000 son los que se destinan a pagar parte del precio en la compra de fincas que se adquieren en virtud de la escritura antes referenciada en la que actúa como testaferro el que figura como comprador Casimiro .

El Tribunal sentenciador, en valoración conjunta de la prueba, conforme le autorizan los arts. 741 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española, concluye que el procesado Narciso se vio privado de su patrimonio al haber contraído deudas cuantiosas con los bancos, que no pudo pagar, y antes de que estas adquisiciones se perfeccionasen, con el fin de recuperar las fincas en lo que fuera posible, acordó con un obrero suyo, que era de su confianza, Jesús Ángel, que éste figurase como arrendatario, llegando a explotar y cultivar las fincas, aunque sin pagar nada por ello, repartiéndose entre ellos las ganancias que de tales cultivos se producían. La sentencia, en sus consideraciones jurídicas no estima comprobado que Jesús Ángel tuviese la pretendida cualidad de propietario de la mitad de las fincas readquiridas por Narciso, cotitularidad a medias que es usada como base de la existencia de los delitos por los que se ha acusado en el proceso. La actuación de Casimiro lo fue en todo momento como testaferro de Narciso (folios 45 y 46). El último comprador Felix contrató con Narciso y luego lo ratificó Casimiro, sin intervención alguna de Jesús Ángel . Los documentos que se citan por el recurrente no demuestran lo contrario, no pudiendo servir de base para la estimación del motivo. La sentencia no descarta la eventual pendencia de algún crédito del querellante contra Narciso, en cualquier caso a hacer efectivo en la vía civil; pero lo que razonablemente no admite en este trámite penal es el reconocimiento y proclamación de la pretendida condición de copropietario en Jesús Ángel . El motivo no puede prosperar y ha de desestimarse.

El primero de los motivos del recurso, formulado al amparo del art. 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apunta hacia la violación, por inaplicación, del art. 535 del Código Penal . El delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberadora incorporación de aquéllos al propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta al basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del art. 535 del Código Penal : a) Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de estos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido- todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialídad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la delectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las Sentencias de esta Sala de 27 de junio de 1975, 14 de enero de 1976, 4 de julio de 1980, 20 de enero de 1984 y 20 de diciembre de 1985; resaltándose por otras -Sentencias de 3 de marzo de 1981 y las más recientes de 3 de enero, 26 de febrero y 25 de junio de 1985, 24 de septiembre de 1986 y 24 de marzo de 1987-, la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada.

Tal como se deduce del factum y partiendo de la absoluta intangibilidad de los hechos declarados probados, mal puede deducirse la comisión de un delito de apropiación indebida por parte del procesado Narciso . Descartada la condición de copropietario en el recurrente, desaparece el invocado "interés en el negocio» en base del cual trata de montar sus pretensiones. Se le reconoció por sucesivos adquirientes de las fincas la cualidad de arrendatario, sirviendo ello de base para la concesión de ciertas indemnizaciones. Si el procesado Narciso se benefició por algunos adelantos o préstamos por parte de Jesús Ángel, o éste ostentaba algún crédito contra aquél por liquidación de su condición de trabajador administrador o aparcero, conservará su derecho a la reclamación correspondiente en la órbita civil, cual antes se apuntó, pero -como consigna la sentencia de instancia- no en concepto de devolución de algo que previamente había entregado a Narciso y que éste se quedara con ello, que es el supuesto de la apropiación indebida. A los efectos del delito, los títulos relevantes sobre los que aquél se apoya son los que transfieren la posesión de la cosa, siempre que con ella no transfieran el dominio; por lo que se ha estimado inadecuado para la configuración del tipo por ser traslativo del dominio, el préstamo mutuo. El posible y teórico incumplimiento de compromisos negóciales por parte de Narciso, no puede abrir paso a la infracción penal que se imputa. El motivo debe ser desestimado.

Por infracción de ley y en sede del núm. 1.° del art, 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se citan como infringidos -segundo motivo del recurso- por inaplicación, los arts. 528 y 529.5 y 7 de la Ley Procesal, Se precisa para la consumación del delito de estafa del art. 528 del Código Penal, como elemento básico configurador, un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el código hacía mención, y hoy concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. Dicho engaño ha de ser "bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. Tal engaño ha de mostrarse como originador o productor de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del desplazamiento patrimonial que le subsigue (cfr. Sentencias, entre muchas, de 30 de enero de 1987, 17 de febrero, 26 de abril, 9 de mayo y 24 de octubre de 1988, 29 de marzo y 6 de abril de 1990). Este elemento esencial del engaño aísla e individualiza la estafa, sirviendo de elemento diferenciador de los restantes delitos patrimoniales.

Atendiendo a la descripción contenida en el antecedente fáctico de la sentencia, no aparece constancia de maniobra engañosa que pudiera provocar un desplazamiento patrimonial de Jesús Ángel y a favor de Narciso . A lo más que podría llegarse -siempre sin prejuzgar la realidad y naturaleza de las relaciones- es a la admisión de incumplimientos por parte del último de convenios celebrados con el primero, entre aquellos el de retribuirle la importante colaboración prestada en orden a la recuperación de las fincas de manos de los bancos y posible participación en los beneficios obtenidos. Ese supuesto no conllevaría una calificación penal, y en el seno de la jurisdicción civil habría de ventilarse. El motivo ha de ser desestimado.

En el tercer motivo, apoyado en el art. 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dice infringido, por aplicación indebida, el art. 24 de la de la Constitución Española, ya que, al haberse vulnerado, por no aplicación, los artículos antes citados, carece de sentido el otorgamiento en favor de Narciso de la presunción de inocencia. Aparte de lo extraño de una invocación de presunción de inocencia "a la inversa», desde el momento que el breve razonamiento del recurrente se construye partiendo de la vulneración de los arts. 535, 528 y 529 del Código Penal, lo que se ha rechazado en los presentes fundamentos, el motivo ha de caer por su base. El Tribunal sentenciador, tras exponer sus argumentos fundamentadores de la absolución de los procesados, para algún reducto de duda que pudiera arrastrarse hace invocación del principio pro reo que, si emparentado con el de presunción de inocencia, es diferenciable del mismo. El motivo ha de ser rechazado.

El cuarto de los motivos, articulado al amparo del art. 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce infracción del núm. 1.° del art. 17 del Código Penal, por su falta de aplicación, al no reconocerse la condición de encubridor del procesado Casimiro . Sólo puede hablarse de encubrimiento sobre el presupuesto de existencia de un delito precedente. Si se han desestimado los motivos referenciados anteriormente, corolario imperativo de ello será, de entrada y sin más consideraciones, el rechazo del presente.

FALLAMOS