SAP Málaga 137/2000, 26 de Abril de 2000
| Ponente | IGNACIO ESCRIBANO COBO |
| ECLI | ES:APMA:2000:1758 |
| Número de Recurso | 6/1997 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 137/2000 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MÁLAGA
SECCION FUNCIONAL DE APOYO
DE LA SECCION 3ª.
ROLLO DE SALA N° 6/99.
PROCEDE: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 1 DE VELEZ MÁLAGA.
SUMARIO N° 1/99.
SENTENCIA. 137
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE.
D. CARLOS PRIETO MACIAS.
MAGISTRADOS.
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
Dª. Mª ROSARIO JOLIN MARFIL
En la Ciudad de Málaga, a 26 de Abril de 2.000.
Vistos por la Sección Funcional de Apoyo de la Sección 3a, de esta Audiencia Provincial, el sumario tramitado con el número 1/99, por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Vélez Málaga, motivador del rollo n° 6/99, sobre delito contra la salud pública, contra Lina, nacida en Vélez-Málaga el día 26-12-40, hija de Rafael y Remedios, con domicilio en dicha localidad, CALLE000 n° NUM000, NUM001, con DNI n° NUM002, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el día 20-5-98 al día 30-6-98, y sin antecedentes penales; así como contra Antonia, nacida en Vélez-Málaga el día 24-7- 78, hija de Antonia y Francisco, con igual domicilio que la anterior, con DNI n° NUM003, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada los días 20, 21 y 22 de Mayo de 1.998, y sin antecedentes penales, representadas ambas por el Procurador de los Tribunales Sra. González Pérez, y defendidas por el Letrado Sr. Villalba Anaya. Ha sido también parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente D. IGNACIO ESCRIBANO COBO, quien expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de esta Sección, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.
Que por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Vélez Málaga fue incoado el presente sumario que, tras ser declarado concluso, se remitió a este Tribunal, donde una vez confirmado el auto de conclusión y abierto el juicio oral, se le dio el trámite preceptuado en los artículos 649 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, una vez formulados los escritos de acusación y defensa y tras resolverse sobre las pruebas propuestas, se señaló día para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, que tuvo lugar, con asistencia del Ministerio Fiscal, las acusadas y su abogado defensor, el día 25 de Abril de 2.000.
Que el Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, vino a retirar la acusación que pesaba sobre la procesada Antonia, y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, primer inciso, y 369/3°, ambos del Código Penal, reputando autora criminalmente responsable del mismo a la acusada Lina, solicitando en definitiva la imposición de las penas de 10 años de prisión, multa de 12 millones de pesetas, accesorias legales, comiso de la droga y dinero intervenidos, y al pago de la mitad de las costas causadas.. La defensa por su parte en trámite de conclusiones definitivas, vino a mostrar su disconformidad con la calificación de los hechos y pena a imponer, viniendo a interesar la absolución de su patrocinada, y subsidiariamente la calificación de los hechos como delito de encubrimiento del artículo 451/1° ; o bien la inaplicación del artículo 369/3°, al concurrir el error de tipo sobre tal agravación, concurriendo en ambos casos la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo como muy cualificada; interesando respectivamente las penas de 6 meses de prisión y 18 meses de prisión. Seguidamente vinieron las partes a informar en apoyo de sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.
Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones y formalidades legales, establecidas para los de su clase.
HECHOS PROBADOS.
Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera acreditado y así expresamente se declara que partiendo de informaciones suministradas al Cuerpo Nacional de Policía y dispositivos de vigilancia practicados por agentes del mismo, se vino a conocer la posibilidad de que en el domicilio de la acusada Lina, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la localidad de Vélez Málaga, CALLE000 n° NUM000, NUM001, pudiera estar depositándose sustancia estupefaciente destinada a la posterior venta a terceras personas, lo que motivó que se solicitara la oportuna autorización judicial para proceder a la entrada y registro de dicha vivienda, lo que fue autorizado mediante el dictado del auto de fecha 20 de Mayo de 1.99.3 . Dicha diligencia fue practicada legalmente a las 12,10 horas del mismo día dando como resultado la intervención, en el domicilio reseñado, de cuatro bolsas de plástico conteniendo cada una de ellas 100 gramos de la sustancia conocida comúnmente como heroína, con una pureza del 51,40%, y con un valor en el mercado ilícito ascendente en su conjunto a la suma de 6 millones de pesetas, aproximadamente, así como 15.000 pesetas producto de tan nociva actividad. No ha quedado acreditado que la también acusada Antonia, hija de la anterior, mayor de edad y sin antecedentes penales, tuviera conocimiento de que en la vivienda se almacenase dicha droga con la finalidad indicada.
A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del Principio de Presunción de Inocencia del Artículo 24/2° de la C.E ., y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del Juicio Oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el artículo 741 de la Lecrim ., conectado a las garantías prescritas en el artículo 120 de la Constitución Española, y en virtud de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, en relación al artículo 369/3°, ambos de la L.O. 10/95, del Código Penal .
El delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal, constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes: a) El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquéllos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas; dinámica comisiva de estructura abierta que impide el acogimiento de la tesis del delito de encubrimiento sustentada por la defensa de la procesada, por cuanto aun partiendo de la tesis consistente en el carácter de almacenista de Lina, resultaría que su aportación al hecho delictivo habrá de entenderse incluida dentro de dicha estructura típica a título de autor en sentido propio; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario ( Ley de 8 de Abril de 1.967 R.D. de 6-11-77, sobre dispensación de sustancias psicotrópicas, y Ordenes de 14-1-81 y 25-4-94; Orden de 20-5-83 sobre tratamientos de deshabituación con metadona Ley 25/90, de 20-12, del medicamento ; Orden de 15- 11-94, sobre control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación, y últimamente Ley 3/96, de 10 de Enero, y su Reglamento de desarrollo, R.D. 865/97, de 6 de Junio ). c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.
Por otra parte ha de señalarse que la sustancia denominada comúnmente heroína aparece en la lista I de las incorporadas a la Convención Unica de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de
1.972 ( B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971 ; legislación convertida en Ley interna del Estado...
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