SAP Barcelona 116/2004, 27 de Febrero de 2004
| Ponente | JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO |
| ECLI | ES:APB:2004:2547 |
| Número de Recurso | 859/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 116/2004 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DOCE
ROLLO Nº 859/2003 R
SEPARACIÓN NÚM. 626/2001
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE SABADELL
S E N T E N C I A N ú m. 116/04
Ilmos. Sres.
D. ANTONIO LÓPEZ CARRASCO MORALES
D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
Dª. ANA JESÚS FERNÁNDEZ SAN MIGUEL
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de febrero de dos mil cuatro.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de separación nº 626/2001, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell, a instancia de D/Dª. Oscar, contra D/Dª. María Inmaculada ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de marzo de 2003, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: En consideración de los hechos expuestos, a los fundamentos jurídicos aducidos y a los demás de general y pertinente aplicación, DECIDO: 1. Estimar parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Alavedra Berenguer en nombre y representación de Oscar . 2. Declarar la separación legal de los cónyuges Oscar y María Inmaculada, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración. 3. Mantener la potestad compartida de ambos progenitores, respecto de las hijas menores, atribuyendo la guarda y custodia a María Inmaculada, y al tiempo fijar un régimen de visitas abierto: de esta forma las niñas estarán con su padre fines de semanas alternos de viernes a domingo; entre semana jueves y viernes por la tarde, y siempre que las mismas lo consideren oportuno o necesario, teniendo en cuenta la edad de la mayor, y el especial afecto y aprecio de la más pequeña. Las vacaciones escolares y de otro tipo se disfrutan por mitad, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre. 4. Atribuir expresamente la vivienda familiar, sita en Sabadell, AVENIDA000, NUM000 NUM001, a las hijas menores, y por ello, al progenitor que tenga atribuida su guarda y custodia. Con todo el mobiliario, ropas y enseres existentes en la misma. 5. Oscar abonará la cifra de 400 euros en concepto de alimentos para las dos hijas, cantidad pagadera a la entidad bancaria designada por la demandada en ejecución de sentencia, todo ello en los 5 primeros días de cada mes, con actualizaciones anuales en función del IPC publicado por el INE, o el marcador que en su momento le sustituya. Se reconoce sin embargo que el hecho de que el actor continue satisfaciendo el importe de la hipoteca de la vivienda familiar habrá de tenerse en cuenta y compensarse en su parte, a la hora de la división de la cosa común. 6. No ha lugar a la pensión compensatoria solicitada pro María Inmaculada . 7. Condenar a la demandada en las costas del procedimiento."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 3 de febrero de 2004.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el magistrado señor JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.
Aunque el recurso fue preparado por el señor Oscar en relación a la guarda y custodia de las hijas menores y respecto a la cuantía de los alimentos para las mismas y pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, en realidad sólo se formalizó respecto a la primera de dichas dos cuestiones, por lo que esa de la guarda y custodia será la única que se aborde en la presente sentencia.
El Juzgado atribuyó a la madre la guarda y custodia de las hijas, Amanda, que cumplirá 18 años el próximo 17 de marzo, y Frida, nacida el 1 de septiembre de 1989 y que tiene ahora, por tanto, 14 años. El padre solicita que se le atribuya a él la custodia de dichas menores.
Por lo que se refiere a la hija mayor, la misma ya es casi mayor de edad y, por tanto, sería improcedente que se plantease siquiera la posibilidad de atribuir su custodia en contra de sus preferencias, que se han decantado por la madre, aun cuando mantenga también buenas relaciones con el padre.
En consecuencia, lo único que puede considerarse es si ha de atribuirse a D. Oscar la custodia de la hija menor, partiendo de que el Juzgado, aunque atribuyó la custodia a la madre, fijó un régimen de visitas muy amplio a favor del padre, comprensivo no sólo de la mitad de vacaciones y fines de semana alternos, desde viernes a domingo, sino también todos los jueves y viernes por la tarde. Dado que no resulta viable considerar siquiera la posibilidad de cambiar la guarda y custodia ordinaria de la hija mayor, cualquier cambio de custodia de la pequeña comportaría que se separase a las hermanas.
No suele considerarse conveniente separar a los hermanos en caso de separación de sus progenitores. De hecho, en el presente caso, el informe del Servei d' Assessorament Tècnic de la Generalitat de Catalunya...
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