SAP Málaga 776/2004, 23 de Junio de 2004
| Ponente | ANTONIO TORRECILLAS CABRERA |
| ECLI | ES:APMA:2004:3042 |
| Número de Recurso | 928/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 776/2004 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
S E N T E N C I A Nº 7 7 6.
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
D.MARIANO FERNANDEZ BALLESTA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. DE 1ª INSTANCIA 1 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 928/2003
JUICIO Nº 607/2000
En la Ciudad de Málaga a veintitrés de junio de dos mil cuatro.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Fermín que en la instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida BANKINTER SA que está representado por el Procurador D. LARA DE LA PLAZA, MIGUEL, que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de Abril de 2.003, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Desestimo la demanda formulada porla representación procesal de Don Fermín frente a Bankinter S.A. y, en su virtud, absuelvo a Bankinter S.A. de las pretensiones deducidas en su contra en dicha demanda, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de Junio de 2.004 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales. Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por el procurador de los tribunales Sr. Rueda García, en la representación que ostenta de D. Fermín, se formula recurso de apelación contra la sentencia de 9 de abril de 2.003 del Juzgado de Primera Instancia nº Trece de Málaga por la que se desestima la demanda de reclamación de cantidad formulada contra la entidad mercantil Bankinter S.A. Argumenta la sentencia de instancia que aun cuando el actor ha sido Agente-Colaborador de la entidad mercantil demandada desde 1.997 hasta el mes de marzo del año
2.000, y ha venido cobrando comisiones por sus intervenciones en el producto BK Fondo Monetario, si bien el porcentaje de la misma no era fijo del 0,56 %, sino variable, dependiendo del tipo de imposición conseguido y de la remuneración de tal imposición; a su vez, el porcentaje del resto de las operaciones realizadas no era del 0,50 fijo sino también variable de las condiciones a las que se ha hecho mención anteriormente, y conforme a la certificación aportada por la entidad demandada se acredita que ha percibido el importe de todas las operaciones realizadas con D. Juan María ; sin que sea admisible deferir para ejecución de sentencia la determinación de nuevas operaciones no incluidas en la referida certificación.
Argumenta el recurrente en primer lugar que la sentencia de instancia ha vulnerado los arts. 218 y 316,1 de la LEC, ya que a tenor de la confesión judicial del representante de la demanda no puede darse por extinguida la relación en marzo de 2.000, puesto que se aporta un documento sin fecha y posterior a aquélla fecha para concretar dicho momento, documento que incluso es desconocido del propio confesante en nombre de la entidad; por ello debe de revocarse la sentencia y declarase vigente la relación del contrato de Agencia ya que no se ha producido preaviso alguno de extinción del contrato. En segundo lugar se alega la vulneración del art. 253,3 de la LEC en lo relativo a la declaración contenida en la sentencia de instancia de que la pretensión de que en ejecución de sentencia se establezcan las cantidades que deban de serle abonadas al no caber la determinación de dicha concreción para tal trámite, posibilidad que brinda el art. 253, 4 de la LEC, ya que con la prueba documental obrante en las actuaciones no puede calcular el importe total adeudado pues se desconoce los importes líquidos a nombre de D. Juan María y de las sociedades de las que él es administrador único, máxime cuando además las comisiones no son fijas, sino que van variando, como así mismo varían los productos financieros, y sin que con la prueba documental solicitada se haya podido averiguar las comisiones a las que tiene derecho el recurrente; en último lugar se indica que la sentencia incurre en incongruencia, pues después de reconocer en la fundamentación que ha sido Agente Colaborador, y en base a ello entender que se debe de estimar parcialmente el primer apartado del suplico de la demanda, sin embargo, en el fallo se desestima totalmente la demanda.
Dicho recurso es impugnado por la entidad demandada solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, alegando en primer lugar la existencia de un Contrato de Agencia que no fue invocado en la instancia, y que si hipotéticamente hubiera existido dicho tipo de relación exigiría del demandante acreditar la indemnización por clientela que reclama, que...
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