SAP Barcelona 53/2009, 4 de Febrero de 2009
| Ponente | JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS |
| ECLI | ES:APB:2009:4699 |
| Número de Recurso | 640/2008 |
| Procedimiento | VERBAL - COGNICI |
| Número de Resolución | 53/2009 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 640/2008
JUICIO VERBAL Nº 1031/2006
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 33 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 53/2009
Ilmos. Sres.
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JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS
Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA
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ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 1031/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona, a instancia de D. Artemio, contra DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO y D. Fabio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de Febrero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Doña Amalia Jara Peñaranda en representación de DON Artemio, debo declarar y declaro que no ha lugar a declarar la Nulidad de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 17 de noviembre de 2.006. Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta instancia".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 22 de Enero de 2009.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS.
Los de la instancia apelada.
Mediante la presente litis D. Artemio, en su condición de Registrador de la Propiedad de Martorell nº 1 interesa la nulidad de la RDGRRN de 17/11/06. Por la resolución de primer grado se desestima la demanda. Frente a semejante pronunciamiento se alzan A) El actor, vía directa invocando: 1º.-Falta de congruencia del Notario porque su juicio no es motivado. La calificación del registrador no sólo debe ser formal sino del contenido del título; el Notario tiene que reseñar las facultades del poder; no consta el poder del Sr. Modesto quien a su vez confían poder al Sr. Juan Miguel que es el que otorga el préstamo, 2º.- infracción del ap. 1 del art. 98 de la L. 24/01, de 27 de Diciembre de medidas fiscales y administrativas por no aplicación del mismo al presente caso y subsidiariamente por interpretación errónea del mismo. Al respecto, incongruencia omisiva de la sentencia, falta la exhibición de poder del Sr. Monzón, 3º.-incongruencia porque en la resolución de la DGRRN impugnada en la sentencia, no se observa o no se resuelve la invocación que el Registrador efectúa sobre la RDGRNN de 17/11/06, 4º.- procedencia de la apreciación de la desviación de poder, toda vez que se han ejercitado potestades administrativas con finalidades diferentes a la puramente planteada; 5º.- incongruencia de la sentencia, como motivo de carácter procesal, con invocación del artículo 218 LEC, motivo subsidiario y por si no se estima la alegación de fondo.
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D. Fabio, en su condición de Notario y DGRNN, vía indirecta o de impugnación, que disienten de que la sentencia no haya estimado la falta de legitimación activa alegada por aquellos.
La primera cuestión a abordar es la versativa de la legitimación por cuanto si esta excepción se estimara ello comportaría, sin más, la revocación de la sentencia de instancia y resultaría ocioso el estudio sobre los motivos invocados por el apelante principal.
La Ley 24/08 de 18 de noviembre de 2005 de reforma para el impulso de la productividad, modifica el art. 328-V de la L.H . y dispone "carecen de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales. El Notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el Registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán recurrir la resolución de ésa cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares. El Juez que conozca del recurso interpuesto podrá exigir al recurrente la prestación de caución o fianza para evitar cualquier perjuicio al otorgante del acto o negocio jurídico que haya sido calificado negativamente".
Según la sentencia de 26/9/07 de la Audiencia Provincial de Valencia, la dicción literal del precepto es claro en el sentido que se reconoce legitimación para dicha acción (aunque se denomine recurso jurisdiccional) al Registrador mercantil cuya calificación negativa ha sido revocada por la Dirección General de los Registros y Notariado, cuando afecte a un derecho o interés; por ende no puede ser negada dicha legitimación que es lo que se transcribe en la Exposición de Motivos de la mentada Ley al decir, "Entre otros aspectos, se aclara y concreta la imposibilidad de que el registrador pueda recurrir la decisión de su superior jerárquico cuando revoca su decisión". Es decir que conforme al preámbulo de tal ley, el registrador está imposibilitado sin excepción alguna a recurrir la decisión revocatoria de su calificación negativa por parte de la Dirección General de los Registros y Notariado, mientras que en el articulado en cambio se reconoce tal legitimación y por ende la posibilidad que tiene por el ejercicio de tal cargo y función pública ante una decisión revocatoria de calificación negativa, cuando "afecte a un derecho o interés del que sean titulares". Tal disfunción por falta de armonización entre el contenido previo expositivo y el articulado ha de ser resuelto a favor de este último, no sólo por su carácter preferente, sino también por la causa que provoca tal contradicción sentada por seguro en el camino legislativo por la no proyección en primer lugar de un articulado acorde con tal aserto expositivo ni aprobación posteriormente de un texto legal acorde con tal Exposición o en su caso, ante la aprobación de la redacción vigente del artículo 328-IV, por la supresión de la afirmación contenida en el prefacio de la Ley ; atendiendo el criterio del antecedente legislativo, claro es que la inmediata y anterior redacción del artículo antes de tal reforma, en concreto la dada por la ley 53/2002 de 31 de diciembre plasmaba la legitimación del Registrador, no obstante cierta imprecisión o confusión, como ya se tiene proclamado en la sentencia de 3 mayo 2005, sin condicionamiento o modalidad alguna para deducir ante los tribunales el mentado recurso jurisdiccional y ahora se mantiene igualmente esa legitimación si bien por el interés. De tal sistemática y contenido de la Ley, no puede ampararse que la regla general sea la dispuesta en la Exposición de Motivos al carecer de reflejo en el articulado; por consiguiente el presupuesto del cual es necesario partir dado el contenido legal y en aplicación del principio "pro actione", en correcta protección de la tutela judicial efectiva, es la viabilidad que ostenta el registrador para plantear tal acción judicial, sin que tampoco el artículo 328-IV la exprese con carácter excepcional, dada su propia redacción sino sometida a que tal acción se impetra por afectar a un derecho o interés del cual es titular el Registrador. No especifica el legislador el contenido de tal derecho o interés y contrariamente a como se razona en la resolución recurrida, la demandante invocó en su escrito inicial como cumplimiento de tal condición tanto el principio de legalidad en el funcionamiento del instituto registral mercantil como su interés en la defensa de su calificación por el principio legal de responsabilidad a que está sometido todo registrador.
No puede compartirse la tesis del Juzgador y también abanderada por el abogado del Estado de que de admitirse tal invocación para legitimar el planteamiento de la acción siempre se ostentará legitimación, conclusión que no cuadra con la excepcionalidad legal, cuando aparte de no aceptar el Tribunal por las razones expuestas esa premisa interpretativa de una excepcional legitimación, pues no tiene respaldo en el texto legal, resulta evidente que amen de no poder ostentar en el ejercicio de tal acción el Registrador un derecho o interés personal, dada la propia regla legal de incompatibilidad (artículo 102 del Reglamento Hipotecario ) en la calificación de instrumentos donde tenga derechos o intereses comprometidos, los mismos han de venir ceñidos precisamente a los que se invocó en el escrito iniciador del procedimiento y si se niega que por éstos pueda plantear la acción nos encontramos con la conclusión absurda de que jamás el Registrador podrá entablar el mentado recurso jurisdiccional y ello si que implicaría contravenir claramente el texto legal y dejar vacío de contenido el acceso jurisdiccional, pues se deniega cuando expresamente se le reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva. Es más, teniendo presente que al caso la calificación negativa de la Registradora mercantil afectaba a la inscripción de una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, resulta palmario el interés de aquélla en defender su posición ante el principio legal de responsabilidad (artículos 18, 99 y 100 de la Ley Hipotecaria ) que puede repercutir sobre su esfera patrimonial (artículo 296 Ley Hipotecaria ), no puede exigirse que en la...
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ATS, 20 de Abril de 2010
...dictada con fecha 4 de febrero de 2009, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoséptima), en el rollo de apelación nº 640/2008, dimanante de los autos de juicio verbal nº 1031/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de - Mediante Diligencia de Ordenación de 2 de abril de......