SAP Almería 29/2009, 5 de Febrero de 2009
| Ponente | BENITO GALVEZ ACOSTA |
| ECLI | ES:APAL:2009:486 |
| Número de Recurso | 341/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 29/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA nº 29/09
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. BENITO GALVEZ ACOSTA
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
D.ANDRES VELEZ RAMAL
En la ciudad de Almería a cinco de Febrero de 2.009
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 341/08 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera seguidos con el nº 675/07 sobre Juicio Verbal, de una como demandante QUATROMAYOR S.L. representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Gimeno Liñán bajo la dirección Letrada del Sr. Orenes Bastida frente a D. Rubén representados en esta alzada por la Procuradora Sra. Sánchez Cruz y dirigido por el Letrado Sr. Mulero Pérez.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia en lo referidos autos se dictó Sentencia en fecha 11 de Septiembre de 2.008 cuyo Fallo dispone: "DESESTIMAR la demanda formulada por Quatromayor S.L. contra D. Rubén, absolviendo al mismo de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, solicitando en el escrito de recurso, la revocación de la mencionada resolución .
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo el día 4 de Febrero de 2.009 quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Iltmo. Sr.- Magistrado D. BENITO GALVEZ ACOSTA.
Se aceptan los que, con tal carácter, refiere la sentencia recurrida y, en su razón, que la presente litis trae causa en demanda, en ejercicio de "acción posesoria", interpuesta por Quatromayor S.L. contra D. Rubén .
Tal pretensión ha sido desestimada en Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vera, frente a cuyo pronunciamiento se alza la demandante en postulado de obtener un pronuciamiento favorable a aquella.
La recurrida sentencia aborda la cuestión planteaba concretando los extremos de la controversia; así expone:
Las pretensiones de las partes son fundamentalmente las siguientes:
La actora ejercita acción instando la reposición de la finca mencionada a su estado original, eliminando el muro de fábrica de bloque y malla metálica sobre la franja de terreno comunal mencionada, en base al contenido de los arts. 446 CC y 250.1.4º LEC, alegando que el mismo impide el paso por dicha franja.
La demandada se opone a tal pretensión y solicita sea desestimada alegando prescripción de la acción, ausencia de cumplimiento del requisito de la posesión al ser el terreno vallado propiedad de la parte y falta de legitimación activa al afirmarse de contrario que se trata de un terreno de uso comunal.
Seguidamente trae a colación breve consideración doctrinal sobre la acción ejercitada y, concluye afirmando: "Sentado lo anterior, de la prueba practicada en el acto del juicio se deduce, tal y como se infiere del documento 11 de la demanda consistente en certificación del Ayuntamiento de Cuevas del Almanzora, que la franja de terreno ocupada por el demandado es de titularidad pública, de donde cabe deducir que la posesión de la actora no es exclusiva, resultando procedente la desestimación de la demanda formulada.
Evidencia pues que el fundamento desestimatorio resulto ser "que la posesión de la actora no es exclusiva"; afirmación que ya contiene la premisa básica de la acción ejercitada: que el actuante está en "posesión" del bien en litigio; así como también sanciona que se ha probado la "perturbación" denunciada; deviniendo trascendente, por ende, la "legitimación" del actor para reclamar la tutela posesoria:
En tal sentido hemos de recordar que la jurisprudencia, en general, se ha pronunciado, al efecto, como bien anota el apelante. S.A.P. Murcia de 23-3-07: "En efecto, si desde varios años atrás la actora viene utilizando un paso para acceder a su finca, lo que se demuestra documental y testificalmente con la mera existencia del paso, sea camino, sea travesía o sea especio expedito entre naves, ... y los demandados ejecutan actos que alteran la situación fáctica existente hasta el momento, es evidente que se producen actos de perturbación y despojo susceptibles de ser corregidos mediante el juicio posesorio.
Quien tiene que ir al juicio declarativo ejercitando una acción negatoria de servidumbre es la parte que cuestiona la situación posesoria existente, pero lo que no cabe es acudir a la vía de hecho e impedir el acceso a través de un...
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