SAP A Coruña 69/2009, 20 de Febrero de 2009
| Ponente | JOSE GOMEZ REY |
| ECLI | ES:APC:2009:73 |
| Número de Recurso | 445/2008 |
| Número de Resolución | 69/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
LA CORUÑA/A CORUÑA
SENTENCIA: 00069/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000445/2008
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ
SENTENCIA NÚM. 69/09
En Santiago de Compostela, a veinte de febrero de dos mil nueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de JUICIO VERBAL 0000116/2008, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 445/2008, en los que aparece como parte apelante Dª. María Inmaculada representada por el Procurador D. RICARDO GARCÍA-PICCOLI ATANES y asistido por el Letrado D. BENIGNO SIEIRA SANTOS, como apelados D. Domingo y Dª Edurne y como demandados rebeldes D. Ildefonso y Dª Marisol ; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2008, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la actora María Inmaculada debo absolver y absuelvo a los demandados Ildefonso, Domingo, Marisol y Edurne de las peticiones que contra ellos se formulaban en el suplico de la demanda. Con imposición de costas a la demandante".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª María Inmaculada se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la vista del mismo el pasado día 22 de enero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
No se aceptan los de la sentencia apelada,
El objeto del proceso, del que ahora se tiene conocimiento en apelación, es que se declare el derecho de los demandantes a ejercitar la denominada servidumbre transitoria de paso para reparar un edificio. La pretensión se apoya en el artículo 569 del Código Civil .
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por varios motivos que, en síntesis, son los siguientes: a) falta de prueba por parte de la actora de la existencia de fisuras que produzcan problemas de filtración de aguas y humedades en su vivienda; b) posibilidad de que la solución técnica propuesta suponga una invasión del vuelo y cubierta del inmueble de los demandados y existencia de otras soluciones técnicas que no acarrean esa posibilidad; y c) discrepancia entre las partes acerca de la titularidad del hueco que existe entre sus respectivas propiedades, aunque no sea objeto del juicio.
Para que el dueño del predio sirviente esté obligado a permitir el paso es necesario que sea indispensable para construir o reparar el edificio. El actor debe probar que existe una verdadera necesidad, es decir que el paso es indispensable y no responde a capricho o conveniencia particular del que solicita la constitución. Dicho esto hay que precisar que la exigencia contenida en el artículo 569 sobre la indispensabilidad se refiere a la necesidad del paso para la ejecución de los trabajos a realizar; no a la construcción o reparación misma cuya necesidad o conveniencia será una decisión del propietario ejercitando sus facultades dominicales.
En el caso que examinamos el demandante quiere realizar unas obras en la pared de su edificio para garantizar su impermeabilidad. Esta decisión no puede discutirse y el juez de instancia se excede de la controversia plateada cuando deniega la constitución de la servidumbre por falta de prueba sobre la necesidad de las obras. Es el propietario quien decide si esas obras son convenientes o necesarias. Excluido el control sobre esta decisión lo relevante para la constitución de la servidumbre prevista en el artículo 569 es que el paso o la colocación de andamios en predio ajeno sean indispensables para realizar las obras de reparación. Algo que no ha sido controvertido. Dada la configuración de los edificios, para actuar en la pared del demandante es imprescindible colocar andamios en el tejado del demandado y pasar por ese lugar los materiales. Lo explicó con...
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