SAP Barcelona 198/2009, 25 de Marzo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 198/2009 |
| Fecha | 25 Marzo 2009 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 640/2008 R
DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 289/2007
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 CORNELLÁ DE LLOBREGAT
S E N T E N C I A Nº 198/09
Ilmos. Sres.
D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
D. PAULINO RICO RAJO
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 289/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Cornellá de Llobregat, a instancia de D. Paulino, representado por la Procuradora Dª. MAGDALENA JULIBERT AMARGOS, contra D. Florinda, representada por el Procurador D. SERGI BASTIDA BATLLE y asistida de la Letrada Dª. Mª.EUGENIA NIN PERONA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de enero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: De conformidad con la normativa aplicada y los criterios y consideraciones jurídicas establecidas decido a tenor de la demanda presentada D. Paulino bajo la postulación procesal de D. Jordi Martínez del Toro y bajo la dirección letrada de Dª M. Clara Pedrosa Varela contra Dª Florinda bajo la dirección letrada de Dª M. Eugenia Nin perona y la representación procesal de D. Maximino, acordar la disolución por divorcio del matrimonio en su día concertado por D. Paulino y Dª Florinda y concretar las siguientes medidas: 1. Atribución de la guarda y custodia del hijo a favor de la madre compartiendo ambos progenitores la potestad sobre los mismos; 2. El régimen de visitas paterno-filial se determinará con los siguientes extremos: fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la salida del colegio hasta el domingo tarde a las 20 horas. Tanto las recogidas como las entregas se realizarán en el domicilio materno. En vacaciones de Navidad, el menor pasará con cada uno de sus progenitores la mitad de cada período alternándose cada año, iniciándose el primer periodo el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el día 31 de diciembre a las 16:00 horas. El segundo periodo comenzará el 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a las 20 horas del día en el que empiece el horario escolar del año siguiente. La elección de los referidos periodos corresponderá a la madre, los años pares, y al padre los impares. Durante las vacaciones de Semana Santa, el hijo pasará la mitad de las vacaciones escolares con su padre y la otra mitad con su madre. El primero periodo se iniciará el día en que finalicen las clases que se recogerá al menor en el domicilio materno a las 20 horas y finalizará el miércoles a las 16 horas. El segundo periodo comenzará el miércoles a las 17 horas y finalizará el día inmediatamente anterior a las 21 horas del día en el que empiecen las clases. La elección de los referidos periodos corresponderá a la madre, los años pares, y al padre los impares. Por lo que se refiere a las vacaciones estivales nos encontramos con dos posibilidades. Si se producen en el país de origen paterno (Argentina), el menor pasará las vacaciones desde el día que finalicen las clases escolares a las 20 horas hasta el día 31 de julio a las 20 horas con un progenitor. Al otro progenitor le corresponderá desde el primero de agosto hasta el último día de dicho mes. El periodo vacacional estival que corresponde al mes de septiembre se dividirá en dos partes iguales y respetará el orden y las horas seguidos en los periodos anteriores. En el supuesto que las vacaciones escolares nos e produzcan en el país de origen de los progenitores, el menor pasará las vacaciones de verano la primera quincena del mes de julio con un progenitor y la segunda con el otro; durante el mes de agosto en los mismos términos. Los periodos del cada progenitor siempre serán alternos, no podrán establecer dos periodos sucesivos para un solo progenitor (salvo el supuesto anteriormente establecido). Ambos progenitores deberán consentir que las vacaciones estivales se pueden pasar en Argentina. De todas maneras, el traslado del menor, a la vista de la envergadura del viaje, deberá comunicarse al progenitor que en ese periodo no disfrute del régimen de visitas. Durante todo el desarrollo del régimen de visitas deberá facilitarse la comunicación directa del menor con el progenitor que en cada caso corresponda; 3. La obligación del padre de abonar una pensión de alimentos a favor de su hijo en la cuantía mensual de 252 euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por doce meses y revisables anualmente en la misma proporción que el incremento que experimente el IPC; 4. Se desestima la pensión por desequilibrio económico solicitada; 5. Los gastos extraordinarios prescindibles (así, ad ex, piscina, futbol y concomitantes) serán asumidos por el progenitor que asuma la obligación contractual de la que derivan. Los gastos extraordinarios imprescindibles serán asumidos en atención a la proporción antes indicada (63% y 37%); 6. El menor podrá viajar a Argentina en el periodo de vacaciones escolares acompañado de uno de los dos progenitores, previa notificación al progenitor que no acompañe al menor, con la obligación de regresar a España. 7 No se hace pronunciamiento sobre costas.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2009.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.
El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Florinda, se funda en los siguientes motivos: 1) La modificación del régimen de visitas, establecido en la sentencia de instancia a favor del actor Don Paulino, en el aspecto relativo a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano;
2) La elevación de la cuantía de la pensión de alimentos de la cantidad de 252 #, fijada por la Sentencia de instancia, a la suma de 350 #; 3) Se fije una pensión por desequilibrio a favor de la demandada; y 4) se acuerde la asunción de los gastos extraordinarios del menor en la proporción determinada en Sentencia, pero sin excluir de tal concepto los derivados de actividades extraescolares.
Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político - artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución -, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1, letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987, refiriéndose al anterior artículo 161 del Código Civil ., que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil, declaró: "el llamado, regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil, posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo".
De las consideraciones expuestas se deduce que el régimen de visitas de los hijos con cada uno de los progenitores no debe entenderse como un compendio de derechos y obligaciones monolítico, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, en una excusa o motivo para aflorar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes en el entorno familiar. Al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con su padre o madre natural, intentando, en la medida de lo posible, que no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, procurando, con las peculiaridades inherentes a la situación surgida con la separación física de los padres, que no se produzcan carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecerse con un desarrollo integral de su personalidad. Este objetivo es el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias con uno u otro, por ello debe recomendarse que lo ejerzan con generosidad, adaptándose a las necesidades y...
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