SAP Barcelona 203/2009, 15 de Abril de 2009
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2009:3351 |
| Número de Recurso | 451/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACI |
| Número de Resolución | 203/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOTERCERA
ROLLO Nº 451/2008-A
JUICIO ORDINARIO Nº 79/2005
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 48 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 203
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPÍN
Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a quince de Abril 2.009.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 79/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona, a instancia de ASOCIACIÓN DE SEGUROS MUTUOS ARQUITECTOS SUPERIORES, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA contra PROMOTORA INMOBILIARIA CINCO MIL, S.A., Dª. Florencia, D. Cornelio y D. Geronimo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Diciembre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar en parte la demanda interpuesta por ASOCIACIÓN DE SEGUROS MUTUOS DE ARQUITECTOS SUPERIORES MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por el Procurador D. Antonio Maria de Anzizu Furest y defendida por el Letrado D. M. Victoria Morales Santiago contra Dª. Florencia y D. Cornelio, representados por el Procurador D. Ramón Feixo Bergada y defendidos por la Letrada Dª. Maria Dolores Blanco López, y contra PROMOTORA INMOBILIARIA CINCO MIL, S.A., y D Geronimo, estos dos últimos en rebeldía en estos autos, condenando a los demandados a pagar cada uno de ellos a la demandante la cantidad de cuatrocientos cincuenta y ocho euros con cuarenta y ocho céntimos, con los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda. No se hace especial imposición de las costas causadas en este procedimiento".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actroa mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día DIECISIETE DE MARZO DE DOS MIL NUEVE.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que, en ejercicio de la acción de reembolso entre codeudores solidarios ex art. 1145 CC, se condene a PROMOTORA INMOBILIARIA CINCO MIL SA, Dª Florencia, D. Geronimo y D. Cornelio, a pagar, conjunta y solidariamente a la ASOCIACION DE SEGUROS MUTUOS DE ARQUITECTOS SUPERIORES, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA (ASEMAS), subrogada en la posición del arquitecto por quien asumió el pago, la suma de 40.056'94 # más los intereses desde la fecha del pago por ésta de principal (50% del total de la condena, en base a la regla de "igualdad" del art. 1138 CC ) y costas, hasta la sentencia y, desde entonces, los del art. 567 LEC. A dicha pretensión se opusieron: a) Dª Florencia y D. Cornelio, (1) en base al criterio sentado por el TS en SS 3.11.1999 y 27.2.2004, entre otras, respecto de la solidaridad generada como consecuencia de una sentencia, en el sentido de que no cabe discutir "ex novo" responsabilidades o cuotas, pues la condena solidaria derivada del art. 1591 CC, no tiene origen convencional, sino que es de creación jurisprudencial para hacer posible la tutela efectiva de los derechos conculcados y por razones de protección al dañado, cuando el demandante justificó que le resultaba imposible atribuir las culpas a cada interviniente en la construcción; declarada la solidaridad, los codemandados pueden tratar de resolver en un nuevo litigio los problemas de determinación, cuantificación o, incluso, la exención de responsabilidad mediante el ejercicio de la acción de repetición (suscitar de nuevo el debate en toda su extensión), pues después de la primera sentencia no hay cosa juzgada para ellos en lo tocante a sus relaciones internas como intervinientes en el proceso constructivo, en base a lo cual plantea la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido traidos todos los intervinientes en el proceso constructivo, ex arts. 12.2 y 416.1.3º (lo que fue denunciado en la contestación a la demanda en el primer proceso por el asegurado de la actora), y, concretamente, la entidad LOSAN MECANICA DEL SUELO SA (que realizó el informe geotécnico favorable y llevó a cabo los trabajos de micropilotaje a 14 m de profundidad), la entidad constructora FBL SA, que ejecutó la obra, el aparejador D. Víctor ; (2) alegando su falta de legitimación pasiva: tratándose de miembros del Consejo de Administración, su responsabilidad no puede extenderse a supuestos distintos de aquellos en que se podría responsabilizar a la promotora, y la sentencia solo la atribuye a la "constructora y al arquitecto" (basándolo en defectos del suelo y de la construcción"), condenando a la promotora ex art. 1591 CC, cuando no intervino en el proceso constructivo. b) la promotora y D. Geronimo fueron declarados en rebeldía procesal. En la audiencia previa se rechazó la excepción de falta de litisconsorcio necesario (lo que se mantuvo ante reposición, frente acuyo mantenimiento se formuló protesta).
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a cada uno de los demandados a pagar a la actora 458'48 # con los intereses desde la interpelación judicial, sin declaración sobre las costas, partiendo de que PROMOTORA INMOBILIARIA CINCO MIL SA no intervino como constructora, sin que, por ello, pudiera dilucidarse su grado de responsabilidad en la producción de las deficiencias, sino que no es posible individualizar la responsabilidad de quien actúa solo como promotor, puesto que siempre respondería frente a los terceros compradores de viviendas puestos que siempre respondería respecto de los defectos que le sean directamente imputables como aquellos otros de los que serían responsables quienes directamente hayan contratado con él, consecuentemente: a) la constructora no fue demandada y solo se condenó al arquitecto, sin que ahora, dicho arquitecto (o su aseguradora por subrogación) pueda reclamar responsabilidad por ruina a la promotora que le contrató para realizar correctamente la obra por sus conocimientos técnicos. b) es más, "entre los dos condenados en el anterior plito no podrían existir nunca cuotas de responsabilidad que se pudieran fijar en la sentencia, porque la promotora siempre respondería al 100%", sin perjuicio de ejercitar la acción de repetición frente a otros técnicos o frente a la constructora, de serles imputable la ruina. c) en todo caso, la condena en costas respecto a los 5 condenados era mancomunada, al no establecerse en la sentencia la solidaridad, y debía repartirse por partes iguales. Frente a dicha resolución se alza la entidad actora por (1) infracción del art. 222 LEC (cosa juzgada), al negar a la promotora condenada la doble condición de promotora y constructora, que quedó fijada definitivamente en la anterior sentencia, y esa atribución se reconoció por los demandados al contestar a la demanda, al obviar el hecho de que fue la promotora la que - desoyendo los consejos de la segunda empresa geoténcica - decidió continuar la obra en el sótano segundo, al posibilitar nuevo análisis de las responsabilidades concurrentes declaradas en sentencia firme dictada en proceso en que fueron parte los aquí demandados que permanecieron en rebeldía procesal, sin que pueda hablarse de indefensión, (2) error en la valoración de la prueba, al no resultar acreditada la falta de responsabilidad de la promotora en los vicios ruinógenos, ni fue llamada la constructora constructora FBL SA al proceso por los demandados, (3) considera que la condena al pago de las costas fue solidaria, máxime cuando los miembros del Consejo de Administración responden solidariamente de las deudas sociales. Prácticamente, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.
Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) En 3.2.1997, la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000, NUM000 de S. Cugat del Vallés (Barcelona) formuló demanda dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que se condenase a la entidad mercantil PROMOTORA INMOBILIARIA CINCO MIL SA, como constructora y promotora (encabezamiento, hecho 2º de la demanda - en en que se afirma que en escritura de 9.10.1989, reconoce "estar construyendo a sus expensas el referido inmueble", f. 439 y ss - y fundamento 2º), al arquitecto D. Bernardino (al amparo del art. 1951 CC y en ejercicio de la responsabilidad "decenal"), a D. Geronimo . D. Cornelio y Dª Florencia, respectivamente Presidente, Secretario y vocal del Consejo de Administración de la primera (en ejercicio de la acción de responsabilidad individual, al amparo del art. 133.2 LSA, quienes se mantuvieron en situación de rebeldía procesal), a llevar a cabo las obras de reparación del edificio sito en C/ DIRECCION000, NUM000 de S. Cugat del Vallés (cuyas deficiencias derivaban de la deficiente cimentación a consecuencia de la modificación del proyecto inicial, a través de la construcción de una nueva planta de sótano), necesarias para cumplir la finalidad que le es propia y las que se determinen en ejecución de sentencia con arreglo a las bases que se presenten y, en caso de...
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