SAP Tarragona 50/1998, 29 de Enero de 1998
| Ponente | JAVIER ALBAR GARCIA |
| ECLI | ES:APT:1998:45 |
| Número de Recurso | 700/1997 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 50/1998 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 1998 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 3ª |
SENTENCIA N° 50
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JAVIER ALBAR GARCÍA
MAGISTRADOS
D AGUSTÍN VIGO MORANCHO
Dª. MARÍA ANGELES GARCÍA MEDINA
En Tarragona a veintinueve de enero de mil novecientos noventa y ocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Iltmos. Sres. anotados al margen/ ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por Benjamín representado en la instancia por el Procurador D. Juan Vidal Rocafort y defendido por el Letrado Sr. Mas Flores contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Tarragona el 17 de octubre de 1.997 , en autos de Juicio en los que figura como demandante DRINGOLA S.A. y como demandado el apelante.
ACEPTANDO y dando por reproducidos loe de la Sentencia recurrida.
La sentencia apelada contiene la siguiente parte dispositiva: " Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de DRIGOLA S.A. contra D. Benjamín , debo condenar y condeno al demandado al pago de DOS MILLONES TRESCIENTAS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTAS NOVENTA Y DOS PESETAS más intereses legales correspondientes, así como las costas del procedimiento".
Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Benjamín que se admitió en ambos efectos y se emplazó a las partes, que comparecieron en el rollo formado y, recibidos los autos, se ha seguido el trámite legal, celebrándose la vista del recurso el día 29 de enero de
1.998, en cuyo acto informaron las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones.
Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.
VISTO y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JAVIER ALBAR GARCÍA.
Por la parte apelante se invocan los mismos motivos de oposición, esto es, la existencia de una mala ejecución de la obra, la existencia de un previo crédito del demandado respecto de la actora y el pago por parte del demandado de una serie de materiales y herramientas satisfechas por el demandado y que eran para la actora.
Respecto de la corrección o incorrección de la obra, debe tenerse en cuenta que no se pretende por el demandado resolver el contrato en base a una serie de desperfectos sino que se descuenten éstos. Es decir, no se trata propiamente de la llamada "exceptio non adimpleti contractu", que faculta a aquél que se le reclama el cumplimiento de una obligación a resolver el contrato cuando hay incumplimiento contrario, revelado por una conducta obstativa al cumplimiento de aquella que le era obligada" ( STS 2-4-93, 6-7-89 ) y que no puede oponerse cuando hay un incumplimiento accesorio ( STS 15-5-95, 17-11-95 ), sino que de lo que se trata es de reducir el precio en aquello en lo que ha hecho mal y que, por tanto, debió reparar a su costa el dueño de la obra.
Es más, cabe aclarar que, junto a la mencionada "exceptio non adimpleti contractu", o excepción de contrato no cumplido, existe la "exceptio non ite adimpleti contractu" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente (en cantidad, calidad, forma, tipo y plazo), que, como aquella, no está expresamente regulada en el ordenamiento jurídico pero que sí está admitida por la jurisprudencia (17-1-75, 15-3-79, 3-10-79, 13-5-85, 8-6-96) que la entiende Ínsita en una serie de preceptos (arts. 1100, 1124, 1484, por analogía). Es más, precisamente la sentencia de 8-6-96 citada por la resolución recurrida, lo que viene a decir es que un incumplimiento accesorio no permite ejercitar la acción resolutoria, siendo contrario a la buena fe el basarse en él para resolver todo el contrato, pero si que permite obtener la reducción del precio en la medida en que no se haya cumplido el contrato. Por tanto, era preciso examinar si hubo o no cumplimiento defectuoso.
La respuesta es que si, pese a que no haya una pericial, cuya ausencia puede estar justificada por el hecho de que el demandado no pensase que debía practicar alguna prueba cautelar antes de hacer las reparaciones -acta notarial, informe de perito- por pensar que no habría de ser demandado y por el hecho de que ahora acabada la obra devenga inútil e incluso imposible de practicar. Debe tenerse en cuenta que la prueba pericial no es una prueba tasada que deba ser practicada y forzosamente acogida por el...
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