SAP Segovia 104/1998, 12 de Noviembre de 1998
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:APSG:1998:462 |
| Número de Recurso | 5/1998 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 104/1998 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Segovia, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
UNICA
SEGOVIA
P E N A L
Ilmo. Sr. Presidente
D. Andrés Palomo del Arco
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Luis Brualla Santos Funcia
Ilma. Sra. Dª Concepción Espejel Jorquera
-------------------------Diligencias Previas n° 2/98
Rollo de Sala n° 5/98
Juzgado de Instrucción
S E P Ú L V E D A
------------------------SENTENCIA N° 104/98
En la Ciudad de Segovia, a doce de noviembre de noviembre de mil novecientos noventa u ocho.
La Audiencia Provincial de esta Capital, integrada por los Ilmos. Sres. Anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa también reseñada en dicho margen, seguida de oficio, por delito de agresión sexual, contra Constantino , nacido en Segovia, el día diez de junio de mil novecientos cincuenta y cinco, hijo de Casimiro y Clara, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 en Cerezo de Abajo ( Segovia), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 17 de enero de 1996 al 19 de enero de 1996, con D.N.I. Nº NUM001 , solvente; causa en la que han sido partes El Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública y el citado acusado, representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Herrero González y defendido por el Letrado Sr. Sanz de Castro y en la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.
Son HECHOS PROBADOS y así se declaran: Que el acusado Constantino , mayor de edad, nacido el 10 de junio de 1995 y sin antecedentes penales, valiéndose de la ascendencia que tenía sobre su sobrina Rosa , nacida el 9 de octubre de 1980, huérfana de padre desde edad temprana, ascendencia potenciada además de la relación de parentesco, en la deferencia de edad y en la circunstancia, habitual en periodo de vacaciones, residía en el domicilio del propio acusado, en Cerezo de Abajo, donde era "cabeza de familia", comenzó, al menos desde que ésta contaba con once años de edad, a realizarle diversos tocamientos, muy reiteradas en estas épocas vacacionales o de fin de semana, en los muslos y partes íntimas, como vagina y más adelante los pechos y a llevarle la mano en su pene, según las ocasiones.
Pese a que la menor, solía evitar a su tío, dada su posición en el domicilio familiar, el inculpado frustraba estas evasivas, propiciando de propósito las ocasiones en las que se quedaba a solas con la sobrina, encomendando tareas a otros miembros de la familia para que se alejasen del lugar donde ellos estaban o bien aprovechando la proximidad de la cama de matrimonio donde el inculpado se acostaba con su mujer con la litera en cuyo jergón inferior se acostaba la menor, una vez que los demás estaban dormidos.
Más adelante, sin que exista constancia cierta de que fuera antes de que Rosa hubiera cumplido los doce años, pero en todo caso con esa edad, durante estas frecuentes relaciones carnales, el inculpado en diversas ocasiones comenzó a sacarse el pene jpara introducirlo en la vagina de la menor; en las primeras ocasiones sólo parcialmente y posteriormente de manera más completa llegando en alguna ocasión a eyacular en el interior de la vagina; si bien una vez que la menor tuvo el periodo, hecho que ocurrió en el año 1995, el inculpado utilizaba preservativos.
El acusado conminaba a su sobrina a no contar nada de estos contactos, manifestándole que de hacerlo podría empeorar la salud de la madre de Rosa , delicada por entonces.
Estos hechos lascivos, con frecuentes penetraciones, se prolongaron hasta el final del verano de 1995; pues poco después, tuvo conocimiento de los mismos, la madre Rosa , a su vez hermana del inculpado.
El himen de la menor, reconocido ginecológicamente, es de naturaleza permeable, por lo que no sufrió desgarro a raíz de estos hechos; pero si le ocasionaron una depresión moderada, con equilibrio psicológico inestable con ideación suicida, pérdida de confianza básica en los adultos, confusión de roles, temor ante la identificación sexual y sentimiento de culpa por la ruptura familiar derivada.
Por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas sus conclusiones y se calificaron los hechos relatados en su escrito de acusación como constitutivos de: a) un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 74.1 y 3 y 181.2.1° del C.P . y b) un delito continuado de abusos sexuales de los arte. 74.1 y 3 y 182 del Código Penal, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª CP por ser mas favorable; estimando autor responsable de los referidos delitos al acusado en virtud de lo dispuesto en el art. 28 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se impusiera al acusado por el delito a) 2 años de prisión y por él delito b) 10 años de prisión, accesorias legales y costas, y como responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Rosa con diez millones de pesetas en concepto de daño moral producido.
Por la defensa del acusado en igual trámite, se negó el relato fáctico de hechos del Ministerio Publica y consideró a tenor de su escrito de defensa, que los hechos eran constitutivos de un delito de abuso deshonesto sobre menor de 14 años del 436 del antiguo Código Penal (cuando se cometieron las hechos), estimando qué su defendido es autor de los, hechos que relata la defensa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera una pena de 30.000 pesetas de multa por los hechos probados en la causa.
Conviene en primer lugar hacer una breve referencia a explicitar las razones ya anunciadas oralmente, de la denegación de la diligencia de careo entre el acusado y la víctima, solicitada en el acto, de la vista por la defensa. Ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala II (véanse; entre otras muchas, las SSTS 12/11/86; 6/11/89, 17/6/90, 14/9/91, 18/11/92, 8/6/94 ) que el careo, más que una diligencia de prueba propiamente dicha, es un" instrumento de verificación y contraste de la fiabilidad de otras pruebas y por ello además de integrar su admisión v rechazo facultad discrecional del Tribunal de instancia, su denegación no vulnera el art. 24.2 de la Constitución ( STC 55/84 de 7 de mayo ).Desde esta subsidiariedad, dada la afectación psicológica de la testigo, agudizada por tener que revivir de nuevo en la vista estos hechos, con la angustia derivada por la relación de parentesco y ruptura familiar ocasionada, la agravación de la victimización secundaria que generarla la diligencia, resultaba absolutamente desproporcionada, especialmente por su irrelevancia, cuando la víctima había narrado los hechos con serenidad y hasta con minuciosidad, en él interrogatorio formulado por las partes, mientras que el acusado, dentro de los derechos que le asisten, de forma recelosa, se limitó, en su declaración a reiterar el guión de su primera declaración efectuada en el juzgado de instrucción.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de los artículos 181.2.1° y 181.3 y 182 párrafo primero inciso final en relación con el art. 74, todos ellos del código Penal de 1995, aplicable retroactivamente por su carácter más favorable que el vigente en el momento de autos; como se previene en el actual art. 2.2 .
Calificación procedente una vez que no se ha logrado acreditar la existencia de acceso carnal, cuando la víctima todavía no había cumplido los doce años de edad; es cierto que cuando la menor es interrogada en instrucción, refiere que los abusos comenzaron cuando tenia once años de edad; pero de sus declaraciones no resulta que con esa edad se produjeran accesos carnales; en su declaración de 26 de septiembre de 1996, afirma que fue en el verano de 1993, las primeras veces que su tío "se desabrochaba él el pantalón sacando el pene e introduciéndoselo en la vagina ", fecha que a su vez asocia ala disposición de las literas en el dormitorio de sus tíos asignándole a ella la inferior; siendo a su vez la referencia cronológica que utiliza para concretar los accesos carnales en su inicial declaración ante la Guardia Civil; de igual forma en el acto de vista oral, afirma que las penetraciones no se produjeron el primer verano que fue objeto de abusos, sino ya en las vacaciones de Navidad siguientes; y si los abusos se prolongaron durante cuatro veranos: 92, 93, 94 y 95, en las primeras Navidades, diciembre de 1992 y enero de 1993, ya contaba con 12 años de edad; de ahí la integración en el art. 181.2.1°, de los episodios de abusos sexuales, hasta que la menor cumplió 2 años, etapa en la que no medio acceso carnal, situaciones que tienen la consideración "ex lege " de no consentidas.
A partir de esa edad, donde se reiteran los abusos sexuales con y sin acceso carnal, deben ser tipificados a través de los arts. 182 párrafo primero inciso final (sin que sea posible entrar a analizar la gravación segunda del párrafo segundo al no haber sido objeto de acusación) y 181.3 al mediar prevalimiento de una situación de superioridad, siempre manifiesta.
La situación de prevalimiento resulta patente; la jurisprudencia la ha definido como una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo de la que se aprovecha para...
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