SAN, 11 de Octubre de 2005
| Ponente | ERNESTO MANGAS GONZALEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2005:5860 |
| Número de Recurso | 242/2005 |
ERNESTO MANGAS GONZALEZJAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELAANA MARIA SANGÜESA CABEZUDOANA ISABEL MARTIN VALEROTOMAS GARCIA GONZALO
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a once de octubre de dos mil cinco.
Visto por la Sala citada al margen el Recurso de Apelación número 242/05, interpuesto por D.
Aurelio contra Auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo Número Dos, dictado con fecha de 09 de marzo de 2005 en el recurso contencioso-administrativo tramitado ante ese Juzgado por el procedimiento abreviado con el número 398/2004 (pieza separada
de medidas cautelares), Auto por el que no se accede a la petición de suspensión de la ejecutividad
del acto administrativo impugnado; habiendo sido parte apelada el Sr. Abogado del Estado, en la
representación que por Ley ostenta.
D. Aurelio interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución del Ministerio del Interior, de 03/12/2004, de inadmisión a trámite de la solicitud de asilo formulada por el mismo conforme al art. 5.6, b), Ley de Asilo , en aplicación de cuyo art. 17.1, así como del art. 28.3 c) de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, con fecha de 13/12/2004 quedó advertido de la obligatoriedad de efectuar su salida obligatoria de España en el plazo de los siguientes quince días.
En otrosí del escrito de demanda, presentada el 15/02/2005, se manifestó que "a los efectos de garantizar una tutela judicial efectiva por cuanto que junto con la resolución recurrida se acompañaba comunicación de salida obligatoria del territorio nacional conforme 28.3 LOEx quedando el peticionario expuesto a dicha ejecución, atendiendo a necesidad de análisis de las causas argumentativas en el presente escrito de recurso, concédase cobertura jurídica real sobre los efectos perjudiciales deducidos para proteger que no sea llevada a término en tanto sea resuelto el presente, suspendiéndose judicialmente la orden de salida con carácter cautelar en tanto se resuelva el presente....Al Juzgado Central solicito se acuerde de conformidad".
En atención a cuya petición y mediante providencia de 22/02/2005,el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Núm. Dos acordó iniciar la pieza separada de medidas cautelares, dando traslado a la Administración demandada a fin de que realizara alegaciones.
Con fecha 09/03/2005 se dictó Auto por el que se ponía fin a la pieza separada de medidas cautelares, en el que se dispone denegar la suspensión de la resolución recurrida.
Interpuesto por la parte demandante recurso de apelación contra dicho Auto, se dio traslado a la otra parte a fin de que formulase el correspondiente escrito de impugnación, lo que se realizó, tal como consta en autos.
Posteriormente, se remitieron los Autos a esta Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional.
Con fecha de 05/10/2005 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso de apelación, quedando el mismo visto para sentencia.
Ha sido Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. D. Ernesto Mangas González, Magistrado de esta Sección.
Se interpone el presente recurso de apelación contra Auto del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Num. Dos, dictado con fecha de 09/03/2005 en el recurso contencioso-administrativo tramitado ante ese Juzgado con el Núm. 398/2004 [pieza separada de medidas cautelares], Auto por el que no se accede a la petición de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado.
La resolución judicial impugnada desestima la petición de suspensión cautelar deducida, sustancialmente, por considerar que no puede entenderse que se den las circunstancias legalmenbte exigidas para acordar la medida cautelar solicitada, pues la ejecución de aquella no ha de afectar a la efectividad de una posible sentencia favorable al recurso, y que, en todo caso, debe llamarse la atención acerca de la falta de motivación de la solicitud de suspensión del acto impugnado, que impide conocer las razones que hayan llevado al recurrente a su formulación.
Frente a lo así resuelto, se interpone recurso de apelación basado en los siguientes motivos de impugnación: 1º) efectiva concurrencia del supuesto de hecho previsto en el art. 62 de la Ley Orgánica 19/2003 , por la que se modifica el art. 267 LOPJ (error judicial); b) vulneración de los arts. 9.1 y 3, y 24.1 2, CE (ausencia de oposición deducida por la Abogacía del Estado respecto de la cautelar interesada, o cuanto menos de su traslado a la parte, arbitrariedad judicial); c) error en la apreciación de la prueba referida a la interesada suspensión cautelar obrante en las actuaciones; d) jurisprudencia aplicable a la orden de salida del territorio español como medida cautelar.
El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación planteado aduciendo, por un lado, y respecto del pretendido error en la valoración de la prueba, que todo lo alegado por la parte recurrente hace referencia a la situación socio-política del que dice ser su país de origen y sin embargo no consta acreditado que el recurrente sea quien dice ser, lo que impide valorar cualquier posible situación del que dice ser. Y, por otro lado, opone que el recurrente no indica cuáles son los perjuicios que puede sufrir concretamente el mismo; que la diligencia de salida obligatoria no comporta la expulsión automática al vencimiento del plazo establecido en la misma, y que lo que pretende el recurrente es, con fraude de ley, que el órgano judicial ampare la suspensión de un acto administrativo, impidiendo la correcta aplicación, tanto de la normativa rectora del asilo y refugio, como del régimen general de extranjería, siendo así que la resolución judicial impugnada es ajustada a derecho, no siendo de aplicación el art. 129 de la Ley Jurisdiccional , al no darse las circunstancias que la aplicación del mismo exige.
Con el primero de los motivos de impugnación articulados, la parte demandante se refiere a la decisión del Juzgado a quo en relación con el recurso de aclaración y rectificación que contra el auto objeto de apelación formuló la parte apelante previamente y que el Juzgado no atendió por considerar que no se daba el supuesto contemplado en el art. 267 LOPJ . Ello así, a través del denominado recurso de aclaración pretendía la parte que se rectificara el auto dictado y se accediera a la medida cautelar interesada mediante la toma en consideración de los documentos y copias de sentencias aportados tras la interposición del contencioso y solicitud de la medida cautelar, y que, según manifiesta, ponían de relieve la situación...
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