SAN, 27 de Febrero de 1999
| Ponente | FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:1999:1192 |
| Número de Recurso | 338/1998 |
SENTENCIA
Madrid, a veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y nueve.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 338/98, que ante esta Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Doña Carmen
Cabezas Maya, en nombre y representación de la ASOCIACION CULTURAL RADIO AMISTAD,
frente a la Administración General del estado (Ministerio de Fomento), representada y defendida por
el Sr. Abogado del Estado, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Fomento, de 13 de
febrero de 1998, que impone a la asociación recurrente una sanción de multa de 2.000.000 de
pesetas y precintado de los componentes de las instalaciones radioeléctricas no autorizadas, como
responsable de una infracción tipificada en el art. 33.2.a) de la Ley 31/87, de 18 de diciembre, de
Ordenación de las Telecomunicaciones. La cuantía del recurso es de 2.000.000 de pesetas. Es
ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Navarro Sanchís, quien expresa el parecer de la mayoría
de la Sala, formulando voto particular el Iltmo. Sr. Presidente Don José Luis Sánchez Díaz.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito de interposición presentado el día 3 de abril de 1998, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por providencia de fecha 28 de abril de igual año, con publicación en el Boletín Oficial del Estado del anuncio prevenido por la Ley y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito de 4 de septiembre de 1998, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso y anulación del acto recurrido, por ser contrario al ordenamiento jurídico.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del recurso, por ser ajustado a Derecho el acto administrativo que se impugna.
No solicitado ni recibido el recurso a prueba, se dio traslado a las partes por su orden para conclusiones, que las evacuaron en sendos escritos, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala se señaló el 23 de febrero de 1999 como fecha para lavotación y fallo de este recurso, día en que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.
Es objeto de impugnación en este recurso la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Fomento, de 13 de febrero de 1998, que impone a la asociación recurrente una sanción de multa de
2.000.000 de pesetas y precintado de los componentes de las instalaciones radioeléctricas no autorizadas, como responsable de una infracción tipificada en el art. 33.2.a) de la Ley 31/87, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones.
Invocada, entre otros motivos de nulidad del acto administrativo sancionador que se recurre, la prescripción de la infracción, procede examinarla en primer término, dado que su apreciación haría innecesario el pronunciamiento sobre los demás motivos esgrimidos. A tal efecto, conviene tener en cuenta que el art. 35.1. de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones
(L.O.T.)., en su redacción actual, dada por la Ley 32/1992, de 3 de diciembre, de Modificación de la anterior, dispone que "Las infracciones reguladas en la presente Ley prescriben a los seis, nueve o doce meses, según se trate de infracciones leves, graves o muy graves, respectivamente, si antes de transcurrir los plazos señalados no se ha notificado al infractor la incoacción del oportuno expediente sancionador contra el mismo.
Habiéndose iniciado la instrucción del expediente en los plazos señalados, las infracciones prescriben si las actuaciones sufrieran una paralización por tiempo superior a tres meses por causa no imputable a aquél, computándose dicho plazo entre dos actuaciones o diligencias consecutivas que resulten legal o reglamentariamente necesarias para la resolución del expediente.
En el supuesto de infracción continuada, el plazo de prescripción no comenzará a contarse hasta el momento en que deje de realizarse la actividad infractora. No obstante, se entenderá que persiste la infracción en tanto los equipos, aparatos o instalaciones objeto de expediente no se encuentren a disposición de la Administración o quede constancia fehaciente de su imposibilidad de uso".
Del transcrito régimen legal se infiere la existencia de dos modalidades o aspectos de la prescripción: la primera, regulada en el párrafo primero del art. 35.1, es la que, distinguiendo diferentes plazos prescriptorios en función del carácter leve, grave o muy grave de la infracción, se produce cuando se rebasan tales lapsos entre la comisión de la infracción y la notificación de la apertura del expediente sancionador; la segunda, prevista en el párrafo segundo, posee un plazo común de tres meses, cualquiera que fuera la naturaleza de la infracción perseguida, y se constataría por el transcurso del meritado plazo entre dos actuaciones o diligencias consecutivas del procedimiento que fueran necesarias para resolverlo.
Existiendo en el expediente la constancia, no discutida en la contestación, de que entre la propuesta de resolución, suscrita el 23 de junio de 1997 (folios 75 y 76 del expediente) y la resolución final, de 17 de febrero de 1998 (folios 85 a 87) han transcurrido más de tres meses, plazo que se supera también si se incluyen las alegaciones del recurrente a aquella propuesta (de 17 de julio de 1997, obrantes al folio
78), la parte recurrente sostiene que la acción para ejercitar la potestad sancionadora habría prescrito, por directa aplicación del art. 35.1, párrafo primero, de la L.O.T.
Frente a ello, el Sr. Abogado del Estado, en su contestación, invoca la reforma de 1992, en especial el inciso final del párrafo 3º del art. 35.1 LOT, cuyo tenor "en el supuesto de infracción continuada, el plazo de prescripción no comenzará a contarse hasta el momento en que deje de realizarse la actividad infractora. No obstante, se entenderá que persiste la infracción en tanto los equipos, aparatos o instalaciones objeto de expediente no se encuentren a disposición de la Administración o quede constancia fehaciente de su imposibilidad de uso".
No obstante ello y pese a la incertidumbre inicial en que nos deja la redacción del precepto en cuanto al ámbito de aplicación de la prescripción en caso de infracción continuada, la Sala considera que la excepción contenida en el párrafo 3º del art. 35.1 LOT es únicamente aplicable a la prescripción a que se refiere el párrafo primero, esto es, a la que inicia su cómputo en la fecha de la infracción y lo termina con la notificación de la apertura del procedimiento sancionador. Pese a que nada en el precepto parece indicar, a simple vista, tal reducción, debe entenderse inferida de una interpretación lógica y sistemática del precepto, puesto en conexión con otras normas y también con principios elementales de la potestad sancionadora.
En primer término, la infracción que dio lugar a la apertura del procedimiento consiste enla utilización de frecuencias radioeléctricas sin la autorización de la Dirección General de Telecomunicaciones, modalidad comisiva que comporta un elemento positivo, la utilización misma del demanio radioeléctrico, mediante las oportunas emisiones y otro negativo, que es la carencia de la debida autorización para ello. Desde un punto de vista de la dinámica comisiva, podríamos estar en presencia de lo que la Ley denomina "infracción continuada", por más que, en realidad, sea más adecuada la calificación como "infracción permanente", concepto que, al igual que aquél, importado del Derecho Penal, entraña el mantenimiento de una situación ilícita en tanto no sea alterada mediante una conducta contraria por parte del autor de la infracción.
Es consustancial a la infracción permanente y a su perseguibilidad -como lo es, también, para las infracciones continuadas- la posibilidad de que la Administración pueda reiterar el ejercicio de la potestad sancionadora en tanto no cese la situación de permanente ilicitud que resulta ser el objeto de la infracción. Es decir, como quiera que la infracción se comete, de modo estable y duradero, mientras persista y no sea modificada o revocada la situación creada -por ejemplo, mediante la obtención de la correspondiente autorización- y, en el régimen jurídico establecido en la L.O.T. se consagra la presunción "iuris tantum" de que "persiste la infracción en tanto los equipos, aparatos o instalaciones objeto de expediente no se encuentren a disposición de la Administración o quede constancia fehaciente de su imposibilidad de uso" (art. 35.1, párrafo tercero), ello significa que, si una vez abierto un procedimiento sancionador, la infracción permanece, en los términos del expresado precepto, lo que procedería sería la incoación de un nuevo expediente, no la acumulación del hecho nuevo constatado -o la persistencia del hecho común- al procedimiento en curso.
Las razones que abonan tal tesis son las siguientes: a) en primer término porque, como expresa la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de junio de 1987 y 2 de junio de 1989), a propósito de las infracciones permanentes, no incurre en la prohibición del "non bis in idem" la...
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STS, 27 de Enero de 2005
...de 27 de febrero de 1999, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 338/98 interpuesto por Asociación Cultural Radio Amistad contra la resolución de 13 de febrero de 1998, que impuso a la asociación recurrente una sanció......