STS, 4 de Diciembre de 1991
| Ponente | VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS |
| ECLI | ES:TS:1991:17242 |
| Número de Recurso | 1509/1989 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de mil novecientos noventa y uno.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de apelación que con el núm. 1509 de 1989 ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Plácido , representado y defendido por el Letrado D. Mario Enrique García Gutiérrez, contra sentencia de fecha 7 de abril de 1989, dictada por Sala de lo Contencioso-administrativo de la extinta Audiencia Territorial de Barcelona , sobre permiso de trabajo. Habiendo sido parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado Estado.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "FALLAMOS. PRIMERO: Desestimamos el recurso interpuesto D. Plácido , contra las resoluciones recurridas. SEGUNDO: No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a Costas."
Notificada la anterior sentencia, por D. Plácido , se interpuso recurso de apelación ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo, la cual se admite en ambos efectos, por providencia de 28 de abril de 1989, en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente a dicho Tribunal.
Recibidas las actuaciones procedentes de la Excma.
Audiencia Territorial de Barcelona, personada y mantenida la apelación
la representación del Sr. Plácido , se acuerda darle traslado que presente escrito de alegaciones. El mismo evacua el trámite conferido tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando la Sala revoque la sentencia impugnada concediendo el permiso de trabajo favor de su representado, declarando nulas las resoluciones administrativas y condenando a la Administración a los costas causadas en primera y segunda instancia.
Continuado el trámite por el Sr. Abogado del Estado, evacuó igualmente por escrito en el que tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala dicte sentencia la que conforme la apelada.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo seseñaló la audiencia del día 22 de noviembre de 1991, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
La parte recurrente en la primera instancia apela la sentencia de 7 de abril de 1989 de la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo de la extinta Audiencia Territorial de Barcelona , que desestimó el recurso formulado por ella contra las resoluciones administrativas de primer grado y de reposición, esta última por silencio, que le denegaron el permiso de trabajo solicitado.
La fundamentación de la sentencia apelada consiste en síntesis
lo siguiente: a) rechazo de la alegación del recurrente sobre erróneo planteamiento jurídico de la resolución impugnada, al aplicar al caso el
Art. 37 del R.D. 1119/1986 , por no ser aplicable a los permisos de trabajo D, a cuya clase corresponde el solicitado, sino a los permisos A y B, aduciendo que el error padecido por la Administración tiene su antecedente inmediato por el del demandante que en el impreso de solicitud "hizo constar que la clase de permiso solicitado era el B inicial, en lugar del que es el que, según se desprende de la documentación aportada, pretendía", aludiendo después a un posterior informe y a una ulterior resolución inicial, no resolutoria del recurso de reposición, que no es objeto del proceso; b) rechazo de la virtualidad práctica del Art. 7 del Convenio doble nacionalidad suscrito entre España y Chile el día 24 de mayo de 1958 , ratificado por España por Instrumento de 28 de octubre de 1958, porque Convenio invocado, en cuanto hace referencia a los súbditos de los dos países que no adquieran la doble nacionalidad, se remite a la legislación respectiva", por lo que "no basta la mera invocación del Convenio internacional de doble nacionalidad para justificar la procedencia de la concesión del permiso de trabajo, y la anulación de las resoluciones recurridas, sino que habrá de estarse a lo que establezca, y establece, legislación española"; y
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que "la resolución recurrida funda la desestimación de la solicitud en que no queda justificada la necesidad conveniencia para el empleo y la economía nacional, el cubrir por un extranjero la actividad solicitada, motivación que, si bien, como ha quedado dicho, se funda en un precepto no aplicable, puede servir, en general, y sirve en el presente caso, para fundar la denegación del tipo permiso de trabajo solicitado, de conformidad con el artículo 18 de la Orgánica 7/1985, de 1 de Julio ", pues "no se da ninguna de las circunstancias que el artículo 18.2 de la Ley 7/1985 recoge para favorecer la concesión del permiso de trabajo solicitado", sin que desvirtúe lo expuesto la concurrencia en el solicitante de la preferencia establecida el artículo 18.3.f de la Ley 7/1985 , ya que el mismo es de aplicación en caso de concurrencia de solicitantes, cuando todos ellos reúnen los presupuestos para la concesión del permiso de trabajo, cosa que no sucede en el caso enjuiciado."
El apelante censura en su apelación cada uno de los fundamentos de la sentencia apelada en estos términos sintéticamente
resumidos: a) en cuanto al primero sale al paso del error a él imputado, como causa del de la Administración, alegando que, en el escrito de solicitud en su conjunto queda claro cuál es el tipo de permiso solicitado, y que la propia resolución en su encabezamiento se refiere al permiso D,
sin que, a su juicio, quepa aludir a un informe y resolución posteriores, de los que en ningún momento se le ha dado traslado, ni notificado,
respectivamente; b) en cuanto al fundamento de derecho 2º de la sentencia, sostiene la plena aplicabilidad del Convenio de doble nacionalidad con Chile, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 de laL.O. 7/85 , en relación con los artículos 9, 10.2, 13 y 19 C.E ., y Convención de 23 de mayo de 1969, a la que se adhirió España por Instrumento de 2 de mayo de 1972, sobre el valor de los tratados internacionales, estimando que, dado el tenor del Convenio de doble nacionalidad referido, no cuenta respecto los chilenos en España la situación nacional de empleo; c) y en cuanto tercero, alega la falta de apoyo legal de la resolución administrativa recurrida, y que hay creación de mano de obra española, para lo que remite al recurso de reposición, y que no se ha resuelto la alegación de preferencia con base en el Art. 18.3.f de la Ley 7785 , ni se ha desvirtuado por la Administración la alegación efectuada en la vía administrativa sobre el criterio de selección seguido por ella en las solicitudes de permisos, en los que reiteradamente no se aplica en la práctica la preferencia establecida en la Ley para los Iberoamericanos.
El Abogado del Estado, por su parte, se limita a dar por reproducidos los fundamentos de la sentencia apelada.
Centrados los términos de la apelación, y analizándolos
por su orden, debe aceptarse la censura contenida en la primera de las
alegaciones apelatorias, pues, en efecto, el error de haber consignado las casillas del impreso de solicitud una cruz en la correspondiente al
permiso B, en vez de la del D, no vale como excusa del criterio seguido
la Administración, cuando el contenido total del referido documento evidencia que el permiso solicitado es el de trabajo por cuenta propia, pues así lo indica en otra de las casillas. Sobre todo es claro, contra
que afirma la Sala a quo, que el referido error del solicitante no influyó en la Administración, en cuanto a la identificación del permiso solicitado,
cuando la resolución en su encabezamiento, contiene la indicación: "Calse -[Sic]- de P.T. D", como indica el recurrente.
Sobre tal aclarada identidad, es ya incontestable que el Art. no puede fundamentar la resolución denegatoria, ya que su supuesto de
referencia, como se indica en su propio título, es el de "requisitos para la concesión y denegación de permisos de trabajo A y B iniciales", mientras que aquí nos hallamos ante el D.
Siendo el indicado el único fundamento de la resolución
denegatoria recurrida, es visto que la misma carece por completo de
fundamentación normativa, y es por ello contraria al ordenamiento jurídico (Art. 83 de la Ley Jurisdiccional), que exige, en este caso, una motivación ( Art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo ), del acto limitativo derechos en que consiste la denegación, por lo que solo por esta consideración se impondría la anulación del acto administrativo recurrido.
En modo alguno es oponible al recurso, como sostiene el apelante, un posterior acto, que se califica por la Sala a quo de resolución inicial,
que no consta notificado, y que queda al margen del presente proceso, como, por lo demás, admite la propia sentencia apelada, pese a lo cual, de modo lógicamente incongruente, utiliza esa nueva resolución como base argumental para salir al paso de la impugnación del recurrente a la aplicación en contra del Art. 37.4.a) del R.D. 1119/86 .
En cuanto a la segunda de las alegaciones apelatorias,debe también aceptarse la tesis del apelante de la inmediata fundamentación de su derecho en el Art. 7 del Convenio de doble nacionalidad con Chile , en la intrascendencia de la situación nacional de empleo en este caso, cuestión sobre la que ya existe una reiterada jurisprudencia de esta Sala, que aquí debe reiterarse ( SS.T.S. de 21 de mayo, 1 de junio, 7 de julio 19 de noviembre de 1990, 23 de febrero y 4 de marzo (2) de 1991 ).
La Ley Orgánica 7/85 en su artículo Tercero establece que "lo dispuesto en esta Ley se entenderá en todo caso sin perjuicio de lo establecido en las Leyes Especiales y en los Tratados Internacionales en
los que sea parte España", lo que implica salvar la eficacia de estos
Tratados. En el Convenio que nos ocupa, y en su artículo 7, se consagra inequívocamente el derecho de los chilenos en España (y de los españoles Chile) a ejercer todo género de industrias y "ejercer oficios y profesiones gozando de protección laboral y de la Seguridad Social".
No se trata de una simple remisión desde el Convenio a la
legislación española, como ocurre en otros Convenios, y en cuya técnica
normativa, al cambiar la legislación española, pueden cambiar los derechos de los extranjeros concernidos por el Convenio, sino que en el Convenio internacional con Chile se incluye un contenido propio y específico, y solo una abstracta remisión a la legislación de los estados firmantes. en ese contenido propio, respetado por el artículo Tercero de la L.O. 7/85 , en donde radica el título del derecho que el actor reclama, y el que exigía el otorgamiento del permiso solicitado, cuya negación por tanto resulta contraria a derecho y nula, conforme a lo dispuesto en el artículo 48.2 la Ley de Procedimiento Administrativo , debiéndose declarar así, según dispuesto en el artículo 84.a) de nuestra Ley Jurisdiccional, con el consiguiente éxito de la apelación contra la sentencia recurrida, y, revocada ésta, del recurso contencioso-administrativo que por ella se desestimó.
El dato de que el artículo 7 del Convenio, tras la enunciación
los derechos que consagra, se cierre con la expresión de que "el ejercicio de estos derechos quedará sometido a la legislación del país en que tales
derechos se ejerciten", en modo alguno tiene el sentido que le atribuye
sentencia apelada, debiéndose distinguir entre la titularidad del derecho
trabajar en España, y el ejercicio de ese derecho, siendo solo este último, y no el derecho mismo en su atribución al ciudadano de Chile, el que viene sometido a la legislación española, sumisión a ella que, por lo demás, también afecta a los ciudadanos españoles.
Dada la titularidad del derecho a trabajar en España en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles, el condicionamiento de su ejercicio por la legislación española debe suponer la necesidad de proveerse del permiso de trabajo ( art. 15 de la L.O. 7/85 y 33 de su
Reglamento); pero su otorgamiento por la autoridad laboral resulta imperativo por exigencias del Convenio referido.
Por último, la tercera de las alegaciones apelatorias, censura del fundamento jurídico tercero de la sentencia, resulta yainnecesaria a la vista del contundente éxito de la anterior, si bien también debe admitirse en lo referente a la falta de fundamentación de resolución administrativa recurrida, bien que se trate en este punto de reiteración de la primera.
No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas en ninguna de la instancias.
Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación formulado por la representación de DON Plácido contra la sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo la extinta Audiencia Territorial de Barcelona de 7 de abril de 1989 , que revocamos; y en su lugar debemos estimar, y estimamos, el recurso contencioso-administrativo que dicha sentencia desestimó, declarando contrarias a derecho las resoluciones recurridas, que anulamos, declarando el derecho del recurrente a la obtención del permiso de trabajo solicitado, y todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ninguna de las instancias.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martín de Hijas, Magistrado ponente de esta Sala del Tribunal Supremo estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.
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