SAP Málaga 41/1999, 5 de Noviembre de 1999
| Ponente | IGNACIO ESCRIBANO COBO |
| ECLI | ES:APMA:1999:3498 |
| Número de Recurso | 60/1999 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 41/1999 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 1999 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 41
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE.
D. CARLOS PRIETO MACÍAS.
MAGISTRADOS.
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
Dª. Mª ROSARIO JOLIN MARFIL.
En la Ciudad de Málaga, a 5 de Noviembre de 1.999.
Vistos por la Sección Funcional de Apoyo de la Sección 3ª, de esta Audiencia Provincial, los precedentes autos de Procedimiento Abreviado con número de rollo de Sala 60/99, seguidos por un delito contra la salud pública, contra Jon , nacido en Valencia el día 10-10-75, hijo de Ernesto y Sandra , con domicilio en Málaga, calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 -F, con DNI nº NUM002 , insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 17-9-97 al día 2-10-97, y sin antecedentes penales, representado por el procurador Sra. Payá Nadal, y defendido por el Letrado Sra. Martín Mérida; contra Jesus Miguel , nacido en Málaga el día 14-6-75, hijo de Marcos y María Inmaculada , con domicilio en Málaga, calle DIRECCION001 i? NUM003 - NUM004 -A, con DNI no NUM005 , insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 17-9-97 al día 2-10-97, y sin antecedentes penales, representado por dicha Procuradora, y defendido por el letrado Sr. Apaletegui Isasa; contra Cornelio , nacido en Málaga el día 28-4-79, hijo de Luis Alberto y Edurne , con domicilio en Málaga, calle DIRECCION002 nº NUM004 - NUM001 - NUM006 , con DNI nº NUM007 , insolvente, en libertad por esta causa por la que estuvo detenido los días 17 y 18 de Septiembre de 1.997, y sin antecedentes penales, con igual representación procesal y defendido por el Letrado Sr. Cruz García Valdecasas; así como contraRodolfo , nacido en Málaga el día 20-4-73, hijo de Eduardo e Melisa , con domicilio en Málaga, calle DIRECCION003 nº NUM008 - NUM009 -D, con DNI nº NUM010 , insolvente, en libertad por esta causa de la que no estuvo privado y sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Payá Nadal, y defendido por el Letrado Sr. Burgos Navarro. Ha sido también parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, D. IGNACIO ESCRIBANO COBO, quien expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de esta Sección, que al margen se relacionan, en los siguientes términos.
Que por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Fuengirola, se tramitó el procedimiento abreviado nº 28/98, y en el que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra meritados acusados, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369/3º de la L.O. 10/95 , solicitando en definitiva la imposición de las penas para cada uno de ellos de 4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.300 millones de pesetas, el comiso de la droga e instrumentos delictivos intervenidos, y el pago de las costas originadas en el presente procedimiento.
Que dado traslado del escrito de acusación a las defensas, por las mismas se mostró disconformidad con su contenido y pretensión condenatoria, interesando la libre absolución de sus defendidos.
Que turnada que fue la presente causa a esta Sección, se procedió a señalar la sesión para la celebración del correspondiente Juicio Oral, el que vino a desplegarse el día 4 de Noviembre de
1.999, con asistencia de todas las partes personadas, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas con el resultado obrante, tras lo cual procedieron las partes a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, excepto el Ministerio Fiscal en lo relativo al acusado Cornelio al retirarle la acusación inicialmente formulada; informando seguidamente en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.,
Que en la tramitación del presente procedimiento abreviado se han observado las prescripciones y formalidades legales.
HECHOS PROBADOS.
Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera acreditado y así expresamente se declara que los acusados Jon , Jesus Miguel y Rodolfo , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales; sobre las 4:15 horas del día 17 de Septiembre de 1.997, se encontraban en las inmediaciones de la Playa del Bombo de Mijas-Costa, preparando la carga en el vehículo Marca Ford, modelo Escort, matrícula QO-....-OY , propiedad de Rodolfo , de 578 kilogramos de la sustancia estupefaciente denominada Hachís, que previamente habían desembarcado y ocultado en un cañaveral allí existente, con la finalidad última de proceder a su venta a terceras personas. Alertadas dos dotaciones de la Guardia Civil por unos vigilantes de seguridad de una urbanización cercana, de los extraños movimientos de vehículos y personas que se veían por la zona, las mismas se personaron en dicho lugar, y tras una persecución vinieron a practicar la detención de Jon y Jesus Miguel y no así la de Rodolfo , quién logró darse a la fuga; no habiéndose acreditado la participación en tales hechos de Cornelio , mayor de edad y sin antecedentes penales.
La droga incautada una vez analizada resultó ser hachís, con un peso de 578 kilogramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 6,06%.
A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del Principio de Presunción de Inocencia del Artículo 24/2º de la C.E ., y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del Juicio Oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el artículo 741 de la Lecrim ., conectado a las garantías prescritas en el artículo 120 de la Constitución Española , y en virtud de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, segundo inciso, en relación al artículo 369/3º, ambos de la L.O.10/95 del Código Penal .
El delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal , constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose, por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes: a) El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquéllos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario ( Ley de 8 de Abril de 1.967 ; R.D. de 6-11-77, sobre dispensación de sustancias psicotrópicas , y Ordenes de 14-1-81 y 25-4-94; Orden de 20-5-83 sobre tratamientos de deshabituación con metadona; Ley 25/90, de 20-12, del medicamento ; Orden de 15-11-94 , sobre control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación, y últimamente Ley 3/96, de 10 de Enero , y su Reglamento de desarrollo, R.D. 865/97, de 6 de Junio ). c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.
Por otra parte ha de señalarse que la sustancia denominada comúnmente hachís aparece en las listas I y IV de las incorporadas a la Convención Unica de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 (B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96/1º de la C.E . Asimismo conviene recordar que los informes periciales emitidos por Organismos Oficiales, en especial por órganos, laboratorios o departamentos especiales de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen; practicados en trámite de Instrucción, tienen el valor de prueba preconstituída de cargo capaces de enervar la presunción de inocencia, aunque no fueran ratificados en el juicio oral, si ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente los impugna en momento procesal oportuno ( SS.TS. de 17-11- 92;...
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