STS, 2 de Octubre de 1991
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| ECLI | ES:TS:1991:17063 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.956.-Sentencia de 2 de octubre de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Robo con intimidación. Atenuante de embriaguez. Error de Derecho; falta de respeto a
los hechos probados. Supuesto del párrafo final del art. 501.5 del C.P . Uso de armas.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1.°, 884.3.° y 899 de la LECr; arts. 9.2 .° y 501.5.° del C.P.
DOCTRINA: Utilizada la vía casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la
falta de todo dato fáctico en la sentencia recurrida que sirva para sustentar la atenuante de embriaguez, da lugar a la causa de inadmisión 3.a del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conclusión que se reproduce respecto de la falta de toda constancia sobre los defectos que se imputan al arma empleada.
En la villa de Madrid, a dos de octubre de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Casimiro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo ajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. doña María Ángel Sanz Amaro.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Málaga instruyó sumario con el núm. 88 de 1988 contra Casimiro y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 1 de abril de 1989 , dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Probado y así se declara, que los procesados Casimiro , nacido el 9 de marzo de 1969, Jose Augusto , nacido el 18 de marzo de 1968, y Inocencio , nacido el 24 de noviembre de 1968, los tres sin antecedentes penales; sobre las 5 horas del día 2 de octubre de 1988, rodearon y abordaron junto a la puerta de un garaje, sito en la calle Reding de esta ciudad, a los jóvenes Ángel Jesús y Alvaro , ambos de 19 años de edad, amigos y convecinos, cuando se acercaban a su domicilio y tras sacar una navaja el citado Casimiro , que aproximó al cuerpo de Ángel Jesús , exigió a éste la entrega de una chaqueta de ante que portaba e igualmente obtuvo del mismo un reloj "Cassio" y 1.500 pesetas que llevaba; al mismo tiempo el procesado Inocencio , que se encontraba a un metro de distancia del anterior, obligó a Alvaro a volverse de espaldas y le quitó en dicha posición, la rebeca de lana azul que tenía puesta, así como el reloj de la marca "Cassio 50" de pulsera que tenía; siendo presenciadas todas estas acciones por Jose Augusto que estaba junto a ellos y cogió para sí la citada rebeca, y en las que intervinieron también, al parecer, otros dos individuos no identificados. Posteriormente y en un vehículo de la Policía Nacional, detectaron la presencia de los procesados, a los que reconocieron, cuando se encontraban entre un grupo de 10 a 12 personas, esperando el autobús de"Portillo, S.A." en la parada o estación de la calle Córdoba, para trasladarse al campamento Benitez, donde prestaban servicio militar; procediendo la Policía a su detención y recuperando el chaquetón de ante, rebeca y uno de los relojes e interviniéndole a Casimiro una navaja, y 1.000 pesetas. Los objetos recuperados fueron entregados a sus propietarios no hallando el reloj marca "Cassio 50", que ha sido peritado en 7.500 pesetas, ni el resto de 500 pesetas, en metálico, sustraídas a Ángel Jesús ."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento. Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos a los procesados Casimiro , Jose Augusto , y Inocencio , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad en ninguno de ellos, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor a cada uno de ellos, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, al pago de las costas procesales por iguales partes e indemnización mancomunada y solidariamente de 7.500 pesetas a Alvaro y de 500 pesetas a Ángel Jesús , siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa, reclámese del Juzgado Instructor las piezas correspondientes de responsabilidad civil terminadas que sean con arreglo a Derecho."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Casimiro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del procesado se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante núm. 2 del artículo 9.° del Código Penal. Embriaguez no habitual. 2 .º Por infracción de ley del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del último párrafo del artículo 501.5 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de septiembre de 1991.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo del recurso, amparado en el núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce la falta de aplicación de la atenuante de embriaguez no habitual del artículo 9.°2 del Código Penal .
Dada la vía casacional empleada no aparece dato fáctico alguno en la sentencia recurrida que sirva para sustentar la aplicación de la atenuante que se pretende, lo que hace incidir el motivo en la causa de inadmisión 3.ª del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tal como postula el Ministerio Fiscal.
No obstante, en vista de las protestas que hace el Letrado que, finalmente, interpone el recurso, de no haber podido intervenir en la fase de preparación, lo que le priva de poder formalizarlo por otra vía casacional que la empleada, la Safe, haciendo uso de las facultades que le concede el artículo 899 de la Ley Procesal Penal , ha consultado los autos, de los que únicamente resulta que el recurrente (folio 8 del sumario) afirma en su declaración policial que "se encontraba un poco bebido" y otro de los coprocesados (que ha consentido la sentencia desistiendo del recurso), afirma (folio 6) Que "iban bebidos" sin más especificaciones, dato éste que no se recoge por las defensas en su calificación ni se menciona tampoco por el recurrente en el acto del juicio oral. Por su parte, el perjudicado Ángel Jesús quien fue abordado directamente por el recurrente y amenazado con la navaja que portaba, dice a preguntas de una de las defensas en dicho acto que "no puede decir que estuvieran bebidos (los procesados)".
Con tan pobre apoyatura probatoria, realmente inexistente, no puede imputarse a la Sala de instancia que no recogiera la base fáctica imprescindible para fundar la atenuante que ahora se pretende, siendo de advertir, por otra parte, que aplicado el subtipo penal recogido en el artículo 501.5 y párrafo último del Código Penal : robo con intimidación y con armas, en su grado y límite mínimos, la apreciación de la alegada atenuante no variaría en ningún modo la pena aplicada.
El motivo, por tanto, debe ser desestimado.Segundo: El motivo segundo, por igual vía casacional, aduce ahora que se aplicó indebidamente el párrafo último del artículo 501.5 del Código Penal por cuanto se ha probado que la navaja ocupada por la Policía carecía de cachas lo que impedía que el procesado pudiera abrirla, como este afirma en sus declaraciones.
La falta de todo dato al respecto en la sentencia hace incurrir también a este motivo en la misma causa de inadmisión, ahora de desestimación, que vimos en el examen del motivo anterior.
El examen de los autos no hacen sino confirmar la conclusión fáctica de la sentencia recurrida. En efecto, si bien la navaja utilizada por el recurrente carecía de cachas, ello no impedía su uso, ni menos que fuera abierta por el recurrente y empleada en la forma amenazante que se dice en el factum de la sentencia recurrida.
Las afirmaciones del perjudicado que sufrió tal amenaza, tanto en sumario como en el acto del juicio son rotundas y terminantes: "Es seguro -dice- que la parte punzante (de la navaja) era la hoja (de la misma)". A igual conclusión llega el otro perjudicado quién confirma en el acto del juicio a preguntas de la defensa: Que el de la navaja, que llevaba Casimiro , la tenía abierta". "Estaba a un metro aproximadamente del mismo".
La Sala, pues, contó con prueba bastante, sometida a contradicción e inmediación, para sentar las afirmaciones fácticas que hace y sacar de ellas la conclusión jurídico-penal pertinente.
El motivo, por ende, debe ser desestimado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Casimiro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 1 de abril de 1989 , en causa seguida a dicho procesado, por delito de robo con intimidación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Francisco Soto Nieto. Fernando Díaz Palos. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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