SAP Madrid 48/1999, 28 de Enero de 1999
| Ponente | ALEJANDRO MARIA BENITO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:1999:1011 |
| Número de Recurso | 265/1998 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 48/1999 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 1999 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 4ª |
SENTENCIA N° 48/99
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. de la Sección 4ª
Presidente
D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ
Magistrados
Dª Mª PILAR DE PRADA BENGOA
Dª Mª CARMEN FRESNEDA GARCÍA
En Madrid, a veintiocho de enero de mil novecientos noventa y nueve .
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa n° 7/98, rollo de Sala n° 265,/98, procedente del Juzgado de Instrucción n° 45 de Madrid seguida de oficio por delitos de agresión sexual contra el procesado Fidel , con D.N.I. n° NUM000 , nacido el 27 de noviembre de 1974 en Madrid, hijo de Carlos Antonio y de María Consuelo , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el 26 de marzo de 1998; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Justino Zapatero Gómez, y como acusadoras particulares Dª Eugenia , en representación de su hijo menor Romeo , y Dª Carmela , en nombre de su hijo menor Carlos María , representadas por la Procuradora D. Raquel Gracia Moneva, y defendidas por la Letrada D a Carmen Roney Albareda; y dicho procesado, representado por la Procuradora D a Virginia Gutiérrez Sanz, y asistido por el Letrado D. José Cabezas García; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, califico las hechos como constitutivos de. a) un delito de agresión sexual comprendido en los arts. 178 y 180.3 del Código Penal ; y b) dos delitosde agresión sexual de los arts. 179 y 180.3 en relación con el art. 178 C.P ., reputando responsable de los mismos en concepto de autor al procesado Fidel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 4 años de prisión, por el primer ilícito, y 13 años de prisión, por cada uno de los otros dos, en todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, pago de las costas procesales, y abono, en concepto de indemnización por perjuicios morales, a Eloy en la cantidad de 500.000 pesetas, y a Carlos María y Romeo , a cada uno, en 2.000.000 ptas.
La representación de la acusación particular, igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual del art. 179 en relación con el art. 180 3 del Código Penal , reputando responsable de los mismos en concepto de autor al procesado, y solicitó la imposición de la pera de 15 años de prisión por cada delito, accesorias y costas.
La defensa del procesado, en sus conclusiones también definitivas, interesó la libre absolución de su defendido, o alternativamente calificó los hechos procesales como constitutivos de tres delitos de agresión sexual dei art. 178 C. P . con la concurrencia de la eximente del art. 20.1 C. o como atenuante especifica del art. 21.1 C.P ., solicitó la imposición dé la pena de 1 año de prisión por cada delito.
II. HECHOS PROBADOS
Sobre las 18,10 horas del día 4 de febrero de 1998, una persona no identificada, llevando los pantalones bajados, abordó en el parque Norte de Madrid a Eloy , nacido el. 13-5-1988, conminándole a que bien le tocase el pene o sé lo chupase, consiguiendo que el menor asustado por la, mayor fuerza física derivada de la diferencia de edad de la persona desconocida, le tocase el pene, hasta que transcurridos unos minutos, el individuo le ordenó que se marchara.
Sobre las 17,30 horas del día 23 de marzo de 1998, el procesado Fidel , mayor de edad, sin antecedentes penales, afectado por un trastorno de personalidad especificado (301.6) DSM IVR, que no altera sus facultades volitivas ni intelectivas, y poseyendo un adecuado control de sus actos, abordó a Carlos María y Romeo , nacidos el 1-5-1988 y 1-10-1988, respectivamente, en el citado parque Norte de Madrid, y agarrándoles por la manga de sus jerseys, les llevó a una zona de arbustos retirada del normal paso de gente. Una vez en dicho lugar, les obligó a sentarse en el suelo, y bajándose Fidel los pantalones, les dijo que eligiesen entre hacerle una felación o ser objeto de sodomización, o en caso contrario les mataría, ante lo que los menores temerosos de que pudiera cumplir su amenaza por su mayor fuerza física derivada de la diferencia de edad, le hicieron una felación, alternándose sucesivamente, hasta que Fidel eyaculó en sus bocas.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de:
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Un delito de agresión sexual del art. 178 C.P ., por lo qué se refiere al primer apartado del relato histórico, porque existe un atentado contra la libertad sexual de Eloy , al obligarle su agresor a que le toque el pene, valiéndose para ello de la exigencia verbal a un menor, que se siente coaccionado moralmente al provenir de una persona adulta, y consiguientemente con una mayor potencia física.
No siendo de aplicación el subtipo agravado del art. 188.3 C. P :, que reclama el Ministerio Fiscal, porque como indica la STS 507/98, de 28-5 , al examinar el apartado del recurso del Ministerio Fiscal -en un caso también de agresión sexual sobre un menor de doce años de edad, al que se le lleva hasta un aseo, en el que su agresor apaga la luz de la estancia, baja las persianas y cierra la puerta con llave, y tras taparle los ojos con un pañuelo le sodomiza, cuando la intimidación procede del conjunto de las circunstancias anteriormente expuestas, entre ellas la edad de la víctima como un factor esencial, y es usada correctamente para aplicar el art. 178 C.P ., en vez de los correlativos a los abusos sexuales, no puede volverse a aplicar el elemento de la minoría de edad para dar entrada a la agravante especifica de la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de la edad, prevista en el art. 180.3 C.P ., porque ello infringiría el principio de la prohibición de doble Valoración de las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley tome en consideración a la hora de describir o sancionar una infracción, que establece el art. 67 C.P . Y,
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Dos delitos de los arts. 178 y 179 C.P ., por lo que se refiere al segundo apartado del relato fáctico, porque en este caso también existe un ataque contra la libertad sexual de dos menores, Carlos María y Romeo , al obligarles su agresor a realizarle alternativamente una felación, hasta que eyacula en sus bocas, sirviéndose de la amenaza de matarles, que intimida a los menores, al igual que en el caso anterior, porvenir de una persona adulta, con la correlativa mayor potencia física, unida a la imposibilidad de recibir auxilio de terceras personas, al haberles obligado previamente a ir hasta una zona retirada del parque.
Al igual que en el apartado anterior no es de aplicación a ninguno de estos dos ilícitos el subtipo agravado del art. 180.3 C.P ., que postula tanto el Fiscal como la Acusación Particular, por los mismos motivos expresados, ya que aunque en éste también incida el factor de la imposibilidad de auxilio, la Sala considera que el esencial para obtener la intimidación se encuentra en la minoría de edad de los ofendidos.
De los dos delitos del apartado B) del precedente considerando es responsable criminalmente, en concepto de autor, el procesado Fidel , a tenor del art. 28 C.P ., por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, según resulta:
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Del propio reconocimiento de los mismos por parte del procesado en su declaración ante la policía (folios 52 a 54), refrendada ante el Juzgado (folio 58). A pesar de que en el acto del juicio trate de...
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