STS, 9 de Mayo de 1991

La Sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo formulado al amparo de la Ley 62/1978 , por don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de don Antonio , contra la denegación, por vía del silencio administrativo, de su petición para que se levantase la situación de suspensión provisional de funciones, acordada en tanto permaneciese el auto de procesamiento dictado contra él por el Juzgado de Instrucción de Arenys de Mar, debemos confirmar y confirmamos el acto administrativo impugnado al entender que éste no vulnera los derechos fundamentales contenidos en los arts. 23.2, 24.1 (tutela judicial efectiva) y 24.2 (presunción de inocencia). Imponiendo las costas a la parte recurrente. A esta Sentencia le sirvieron entre otros los siguientes fundamentos de derecho: 1.° El presente recurso tiene por objeto conocer si la denegación, en virtud de silencio administrativo, de la petición dirigida por don Antonio al Iltmo. Sr. Subsecretario de Economía y Hacienda para que se levantase la situación de suspensión provisional de funciones en que se encuentra desde el 25 de marzo de 1988 y en consecuencia se acordase su reingresoen el servicio activo en el Cuerpo Especial de Gestión de la Hacienda Pública, vulnera los derechos fundamentales a ser mantenido en los cargos públicos (art. 23.2), el de tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia (arts. 24.1 y 2). El análisis de la cuestión controvertida exige tener presente los siguientes hechos: 1) Don Antonio , funcionario del Cuerpo Especial de Gestión de la Hacienda Pública, especialidad de Inspección Auxiliar, fue detenido por miembros de la policía judicial, por supuestos delitos de cohecho y falsedad al recibir de un contribuyente la cantidad de 3.000.000 de ptas a cambio de reducir el importe de las actas de liquidación que tenía que levantar en el ejercicio de su función inspectora. 2) La Delegación de Hacienda de la provincia de Barcelona en resolución de 25 de marzo de 1983, en cuanto los hechos pudiesen constituir una infracción grave, acordó: Incoar expediente administrativo al citado funcionario, designando Juez instructor y Secretario y acordándose, asimismo, la suspensión provisional "durante la tramitación del procedimiento disciplinario en los términos y con los efectos señalados en los arts. 47, 48 y 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado ". 3) El Juzgado de Instrucción de Arenys de Mar, en el procedimiento penal seguido por estos hechos, dictó el 2 de mayo auto de procesamiento de don Antonio por un delito de cohecho ( art. 385 Código Penal ) y un delito de falsedad ( art. 302.4 Código Penal ), acordándose su prisión provisional con fianza de 10.000.000 de ptas. 4) El Subsecretario de Economía y Hacienda, a propuesta del instructor del expediente y del Delegado Provincial de Barcelona, acordó, en su resolución de 18 de julio de 1988, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 24 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado , la suspensión provisional del funcionario don Antonio durante el tiempo en que permanezca en la situación de procesamiento. Esta resolución le fue notificada al interesado el 3 de agosto de 1988. 5) El 11 de agosto de 1988 formuló recurso de reposición contra el citado acuerdo, al entender que el mismo se oponía lo dispuesto en el art. 22 del Real Decreto 730/1986, de 11 de abril , solicitando el reingreso en el servicio activo. 6) Por resolución del Subsecretario de Economía y Hacienda de 10 de noviembre de 1988 se desestimó el recurso. 7) Don Antonio solicitó, el 1 de diciembre de 1988, el levantamiento de la situación de suspensión provisional de funciones, así como el reingreso en el servicio activo en cualquiera de las plazas de su Cuerpo y Especialidad, al entender que a tenor del art. 49.2 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (L.F.C.E.) de 7 de febrero de 1964 , no permite que la situación de suspensión se prolongue por más de seis meses, sin que frente a tal disposición pueda prevalecer otra de rango inferior como la contenida en el art. 24.2 del Reglamento de Régimen Disciplinario ya mencionado.

8) Ante la falta de resolución expresa a esta última petición, acude a la vía jurisdiccional, al amparo del procedimiento especial contenido en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona , invocado como derechos fundamentales vulnerados los arts. 23.2 y 24.1 y 2 de la CE . 2.° El recurrente funda su pretensión en la vulneración de tres derechos fundamentales, contenidos respectivamente en los arts. 23.2 y arts. 24.1 y 2 de la CE .. Comenzaremos con el examen de la pretendida infracción del derecho contenido en el art. 23.2, en la medida en que éste protege el derecho de permanencia en el cargo público en condiciones de igualdad, con los requisitos legalmente fijados. El derecho fundamental invocado, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones (Sentencias 161/1988, 10/1989 y 24/1989, entre las más recientes) es un derecho de configuración legal que garantiza no sólo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos sin perturbaciones ilegítimas y los desempeñen de conformidad con lo que la ley disponga (Sentencia 32/1985, de 6 de marzo), ya que en otro caso la norma constitucional perdería toda eficacia si, respetando su ejercicio, pudiera resultar mediatizado o impedido sin remedio jurídico. Se amplía, pues, dicha garantía de trato igualitario a lo largo de la duración de la relación funcionarial de modo que los ciudadanos no deben ser discriminados para el empleo público o una vez incorporados a la función pública. La remisión contenida en el art. 23 en su último inciso, a los requisitos legalmente establecidos, exige ponerlo en relación con el art. 103 de la CE ., aun cuando este último exceda del ámbito de protección de este procedimiento especial, pues la relación recíproca que existe entre ambos impone una reserva legal para la regulación de diversas ámbitos de la función pública, entre los que se encuentra el Estatuto de los Funcionarios Públicos y por lo tanto la regulación de la suspensión de funciones como medida cautelar que temporalmente les impida el desempeño del cargo público. Dicha reserva legal no veda, en términos absolutos, la remisión legislativa al Reglamento, pero es preciso que tal remisión se lleve a cabo de modo que sea reconocible en la Ley misma una determinación material suficiente de las materias comprendidas en el Estatuto funcionarial , descartándose todo apoderamiento explícito o implícito a la potestad reglamentaria para sustituir la norma legal ( Tribunal Constitucional, Sentencia 99/1987, de 11 de junio ). Tales consideraciones nos permiten entrar a determinar en qué medida la aplicación de un precepto reglamentario, art. 24 del Real Decreto 33/1986 , vulnera el art. 23.2 de la CE ., al no tener, ajuicio del recurrente, cobertura en la Ley e infringir lo dispuesto en el art. 49 de la L.F.C.E ., prolongando el período de suspensión de funciones más allá del plazo de seis meses, con la inevitable consecuencia de impedir al funcionario el desempeño de su cargo, sin que tal planteamiento no conduzca, sin embargo, a analizar la legalidad del acto o del precepto en que se basa más allá o con otra trascendencia que la de apreciar la pretendida vulneración constitucional. 3.º El art. 24 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, señala en su apartado segundo que la medida preventiva de suspensión provisional de funciones "cuando sea declarada por la 1.287 autoridad administrativa, se regulará por lodispuesto en los arts. 47,48 y 49 de la Ley de Funcionarios del Estado , y podrá prolongarse durante todo el procesamiento". Tal medida, en contra de lo manifestado por el recurrente, no contraría ni excede lo dispuesto en la Ley. Efectivamente, el art. 48 de la L.F.C.E. señala que "la suspensión provisional podrá acordarse preventivamente durante la tramitación del procedimiento judicial o disciplinario que se instruya al funcionario", y si bien es cierto que el art. 49.2 de dicha norma fija como límite máximo el plazo de seis meses, tal limitación temporal se prevé, única y exclusivamente, como el propio precepto señala, para los casos en que la medida cautelar se adopte como consecuencia de un expediente disciplinario. La naturaleza del procedimiento del órgano que lo adopta y la gravedad de los hechos y sanciones a adoptar en un procedimiento administrativo sancionador y un procedimiento judicial determina que el legislador no adopte idénticas cautelas y limitaciones cuando la medida cautelar se adopta como consecuencia de la decisión de un órgano administrativo en un procedimiento disciplinario, que cuando idéntica medida se acuerda como consecuencia de un procedimiento judicial. Ello le lleva como consecuencia inevitable a limitar el período de suspensión en que un funcionario puede ser obligado a permanecer si tal medida no trae causa en la decisión de un Juez ordinario dotado de las características de estricta imparcialidad e independencia que, por esencia, no son predicables en la misma medida de un órgano administrativo, tal como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en Sentencia 22/1990, de 15 de febrero . Ello no impide que acordado el procesamiento en el transcurso de un procedimiento judicial, dotado de todas las garantías tanto en cuanto al órgano como en cuanto al procedimiento en que se adopta, la autoridad administrativa, que se ha visto obligada a suspender la tramitación del expediente disciplinario iniciado hasta tanto recaída resolución judicial ( art. 23.2 Real Decreto 33/1986, de 10 de enero ), pueda acordar la suspensión cautelar de funciones basándose en la existencia de una resolución judicial, el auto de procesamiento, que encuentra indicios racionales de criminalidad, hasta tanto tal sospecha no desaparezca. No se trata de una medida adoptada por iniciativa de un órgano administrativo en un procedimiento de tal naturaleza, sino de una medida que trae causa directa de una decisión judicial, por lo que no rige el plazo de seis meses fijado en el art. 49.2 de la L.F.C.E . De modo que cuando el art. 24 del Real Decreto 38/1986 permite prolongar el plazo de suspensión durante todo el tiempo que dure el procesamiento, no sólo no vulnera el tenor literal de la Ley, sino que responde al espíritu y finalidad en ella consagrados. La aplicación de lo hasta ahora expuesto al supuesto que nos ocupa nos permite afirmar que cuando el Subsecretario de Economía y Hacienda, basándose en el auto de procesamiento dictado por el Juzgado de Instrucción de Arenys de Mar, acordó prolongar la situación de funciones del recurrente durante el tiempo que permaneciese la situación de procesamiento, no vulneró el derecho fundamental consagrado en el art. 23.2 tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, pues la limitación cuestionada se adoptó de acuerdo con los requisitos señalados por las leyes, sin que, por tanto, puede entenderse que estamos ante una perturbación ilegítima contraria al principio de igualdad. De modo que tampoco la negativa de la Administración, en virtud del silencio administrativo, a incorporarle a sus funciones atenta contra tal derecho, hasta tanto no se modifiquen las circunstancias que motivaron la adopción de tal medida, sin que a lo largo de este procedimiento haya acreditado tal circunstancia. 4.° Igual suerte desestimatoria han de correr la pretendida vulneración de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia consagrados en el art. 24.1 y 2 de la CE . La alegada violación del derecho de tutela judicial efectiva la basa en que la desestimación de su petición de reincorporación a sus funciones le impediría que una eventual Sentencia penal satisfactoria de sus pretensiones tenga incidencia real y eficacia restauradora, pues el tiempo que se ha visto privado del desempeño de su cargo no es susceptible de ser reparada mediante compensación económica. Tal tesis no puede ser compartida por esta Sala, pues los perjuicios tanto económicos como de desarrollo profesional son susceptibles de ser reparados mediante el restablecimiento de su situación jurídica individualizada anterior a la adopción de tal medida y con la necesaria indemnización económica que cubriese lo daños y perjuicios sufridos, en el supuesto que se dictase una Sentencia penal acorde con sus intereses. Por otra parte, el derecho invocado en cuanto garantiza el acceso a la justicia en defensa de los derechos e intereses legítimos y no a una resolución favorable de sus pretensiones, tiene su ámbito específico en la actividad jurisdiccional, a la que el recurrente ha tenido acceso tanto en cuanto al ejercicio de esta acción como en cuanto al procedimiento penal que desembocará en una resolución fundada en derecho, y si bien tal derecho puede hacerse extensivo al ámbito del derecho administrador sancionador no lo es, cuando el órgano administrativo adopta una medida no sancionadora, sino meramente cautelar como la que ahora nos ocupa, por la autoridad competente, en el ejercicio de una potestad reconocida por el Ordenamiento jurídico, en los términos ya señalados en este resolución. 5.° Por lo que respecta a la pretendida incompatibilidad entre la presunción de inocencia y la medida de suspensión provisional conviene recordar que el Tribunal Constitucional en Sentencia 108/1984, de 26 de noviembre, así como el Tribunal Supremo en Sentencias de 25 de abril, 30 de mayo de 1985, 13 de enero y 9 de diciembre de 1986 y 16 de marzo de 1987, entre otras, señalan que "la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares, siempre que se adopten por resolución fundada en derecho, que cuando no es reglada ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada e irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso". En el supuesto que nos ocupa y en atención a la gravedad de los hechos que motivaron el procesamiento del recurrente por undelito de cohecho y otro de falsedad, resulta evidente que la suspensión de funciones en base a dicho acto judicial y mientras perdurase el mismo, no sólo aparece suficientemente motivada, sino que es adecuada y proporcionada a los hechos en que se basa, por lo que no puede entenderse vulnerado, tampoco, el derecho de presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 de la C.E . 6.º Las costas se impondrán a la parte cuyas pretensiones hayan sido rechazadas, al amparo del apartado 3 del art. 10 de la Ley 62/1978 ».

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por el apelante don Antonio , representado por el Procurador don Alejandro González Salinas, al amparo de la ley 62/1978 , por escrito en el que tras hacer las alegaciones que estimó oportunas concluyó suplicando se dicte Sentencia revocando la apelada, declare la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida (desestimación presunta por silencio administrativo de la petición dirigida por mi representado al Iltmo. Sr. Subsecretario de Economía y Hacienda el 1 de diciembre de 1988), y ordene, en consecuencia, el levantamiento de la situación de suspensión provisional de sus funciones en que se encuentra desde el día 25 de marzo de 1988 y el consiguiente reingreso al servicio activo en el Cuerpo Especial de Gestión de la Hacienda Pública, especialidad de Subinspección, al que pertenece, con efectos desde la fecha en que se cumplieron los seis meses desde que fue decretada la suspensión. Dicho recurso de apelación fue admitido en un solo efecto, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; personándose en tiempo y forma el apelante don Antonio , representado por el Procurador don Alejandro González Salinas; y como parte apelada el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración, quien suplicó a la Sala dicte resolución por la cual declare mal admitido este recurso o en su defecto la desestimación del mismo, confirmando la resolución apelada por ser plenamente ajustada a Derecho y con imposición de costas a la parte apelante. Asimismo, compareció el Ministerio Fiscal, quien dijo se acuerde la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

El día 3 de mayo de 1991 se señaló para votación y Fallo del presente recurso de apelación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don César González Mallo.

Fundamentos de Derecho

Los de la Sentencia apelada, que se aceptan,

Por cuanto en el recurso se está impugnado indirectamente el Real Decreto de 10 de enero de 1986, del que se afirma que carece de cobertura legal y está en oposición con lo dispuesto en la Ley articulada de Funcionarios de 1964 , el recurso de apelación es procedente de conformidad con el art.

94.2.a) de la Ley Jurisdiccional.

La disposición derogatoria de la Ley de reforma de la Función Pública de 2 de agosto de 1984 mantuvo la vigencia de los arts. 47, 48 y 49 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964, en cuyo art. 48 distingue claramente entre la suspensión provisional de funciones acordada como consecuencia de procedimiento judicial o de expediente disciplinario, estableciendo para ésta, en el art. 49.2 , un limite de duración temporal de seis meses, salvo en el caso de paralización de procedimiento imputable al interesado, por lo que la situación de los funcionarios procesados continuó rigiéndose por el Decreto de 23 de diciembre de 1957, en cuyo art. 1.° establecía que la suspensión será preceptiva cuando el procesamiento se deba a supuestos de hecho dolosos relacionados con el servicio, sin fijar en este caso limitación alguna en cuanto al tiempo de duración, aunque sí la obligación de computarle a todos los efectos el tiempo de duración de la suspensión preventiva y de abonarle, si el proceso judicial terminara sin declaración de responsabilidad, las diferencias de sueldo dejadas de percibir.

En desarrollo de la Ley de reforma de la Función Pública se dictó el Decreto de 10 de enero de 1986 , que en realidad no establece sobre este particular modificación alguna, pues cuando la autoridad administrativa acuerde la suspensión preventiva de funcionario sometido a procesamiento la misma podrá prolongarse, de conformidad con el art. 24.1, durante todo el procesamiento, mientras que su art. 33, para la suspensión acordada en expediente disciplinario, se remite a los arts. 47, 48 y 49 de la Ley de Funcionarios de 1964 , que como se dijo limita a seis meses el tiempo máximo de suspensión.

El recurrente, funcionario del Cuerpo Especial de Gestión de la Hacienda Pública, fue procesado por el Juzgado de Instrucción de Arenys de Mar en Auto de 2 de mayo de 1988 , por presuntos delitos de cohecho del art. 385 del Código Penal y otro de falsedad del art. 302.4 , al haber sido detenido por la Guardia Civil cuando percibía 3.000.000 ptas de un contribuyente al que prometió reducir de

15.000.000 a 5.000.000 de ptas el importe de las liquidaciones que debía practicarle, lo que determinó que por la Delegación de Hacienda de Barcelona se acordase la incoación de expediente disciplinario y la suspensión provisional de sus funciones, que puede prolongarse durante todo el procesamiento de acuerdocon el art. 24.1 del Decreto de 10 de enero de 1986, que no está en oposición con la Ley articulada de Funcionarios de 1964 , en la que únicamente establece la limitación a seis meses del tiempo de suspensión cuando se trate de expediente disciplinario, manteniendo para la acordada como consecuencia del procesamiento el tiempo que dure éste, lo mismo que ya establecía el Decreto de 23 de diciembre de 1957 , por lo que no puede invocarse el derecho a permanecer en el cargo que garantiza el art. 23.2 de la CE . cuando la suspensión ha sido acordada en cumplimiento de normas con rango legal suficiente, ni con la adopción de tal medida se lesiona el derecho a la tutela judicial o a la presunción de inocencia reconocidos en los apartados 1) y 2) del art. 24 del texto constitucional .

Procede por lo expuesto desestimar el recurso de aplicación, que comporta, por aplicación del art. 10.3 de la Ley 62/1978 , la imposición al apelante de las costas del recurso.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Antonio contra Sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21 de febrero de 1990 , recaída en el recurso tramitado en la misma con el núm. 114 del año 1990, sobre suspensión provisional de funciones; imponemos a la parte apelante las costas de este recurso.

ASI, por esta nuestra Sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ángel Rodríguez García.- César González Mallo.- Enrique Cáncer Lalanne.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don César González Mallo, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, certifico.- El Secretario.- Rubricado.