STS, 15 de Abril de 1991
| Ponente | FRANCISCO HUET GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1991:10773 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.463.-Sentencia de 15 de abril de 1991
PONENTE: Magistrado Excmo. Sr. don Francisco Huet García.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Delito contra la salud pública: penalidad. No suspensión del juicio oral ante la
incomparecencia de un testigo.
NORMAS APLICADAS: Artículos 656, 741, 746, 849, 850, 855, 874 y 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; artículo 24 de la Constitución Española; artículos 9.°, 10, 61 y 344 del Código Penal.
JURISPRUDENCIA CITADA: STS, de 13 de noviembre de 1986, 26 de noviembre de 1986, 5 de marzo de 1987, 29 de febrero de 1988, 29 de abril de 1989, 12 de junio de 1985, 9 de junio de 1989; STC 21 de febrero de 1986, 3 de mayo de 1988, 7 de mayo de 1988, 15 de mayo de 1988, 16 de septiembre de 1988, 30 de septiembre de 1988, 5 de octubre de 1988, 4 de mayo de 1987, 2 de febrero de 1988, 27 de diciembre de 1986, 19 de febrero de 1986, 15 de enero de 1986 y 29 de abril de 1987.
DOCTRINA: La potestad jurisdiccional que corresponde a la Audiencia de suspender o no las sesiones del juicio oral como consecuencia de la incomparecencia de algún testigo tiene su límite en la importancia esclarecedora y causal que la declaración dejada de prestar pueda aportar a la objetiva determinación de los hechos enjuiciados, evitando por un lado cualquier posible indefensión y de otro que las partes entorpezcan y demoren el pro ceso.
En la villa de Madrid, a quince de abril de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Luis Angel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria, que le condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. don Francisco Huet García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador don Fernando Marina y Gómez-Quintero.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Vitoria instruyó sumario con el núm. 188 de 1989 contra Luis Angel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vitoria que, con fecha 25 de abril de 1990, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1.° Resultando probado y así se declara: "El acusado Luis Angel - mayor de edad y ejecutoriamente condenado por varias Sentencias firmes comprendidas entre el 22 de enero de 1988 al 21 de marzo de 1989 por tres delitos de robo y uno de hurto seguidos dos de ellos en el Juzgado de Instrucción núm. 4, núm. 3 y núm. 1 de Vitoria, respectivamente-, en unión de su amigo Jose Miguel , se dirigieron ambos el pasado día 3 de julio de 1989 a Bilbao, en donde juntos adquirieron de persona desconocida una cierta cantidad de heroína, que transportaron hasta la ciudad de Vitoria, en donde se la repartieron, dada la condición de adición al consumo de la expresada sustancia por parte de los mismos. Al día siguiente, 4 de julio del señalado año, el aludido Jose Miguel ,quien se había inyectado parte de la droga adquirida, fue asistido sobre las veintidós horas en el servicio de urgencias del Hospital Santiago Apóstol, de Vitoria, en donde ingresó ya cadáver, habiéndose producido su fallecimiento por el consumo de heroína, bien por sobredosis, adulteración o simplemente por reacción adversa a la misma o a sus metabólicos. El acusado del lote de la heroína adquirida en Bilbao que la correspondiera, el mismo día 4 de julio de 1989 vendió a Fermín "dos cuartos", para lo cual le entregó a cambio 5.000 pesetas, y un reloj de marca "Racer", sustancia que fue consumida por este último, después de lo cual al sentirse indispuesto fue asistido en el centro hospitalario reiteradamente señalado, en donde, además, en la misma fecha e inmediatamente posteriores, también fueron atendidas varias personas drogadictas, que o bien habían adquirido la heroína del finado Jose Miguel , o de la persona desconocida de Bilbao, que les había facilitado la misma a este último y al propio acusado. El día 5 de julio de 1989, inspectores del Cuerpo Nacional de la Policía provistos del correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro domiciliario, se personaron en el del acusado Luis Angel , sito en la calle Cendaguren, núm. 6, bajo, de esta ciudad, en donde tras el pertinente registro fueron halladas diez pastillas de "Rohipnol", un dinamómetro marca "Potal-Scale", otro dinamómetro marca "Pesnet", un bote de sales de silicio, recortes de bolsas de plástico y efectos diversos destinados a la confección de "papelinas", un reloj marca "Racer", una cucharita con restos de polvo color marrón, así como 41.000 pesetas, producto del tráfico llevado a término por el acusado.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos a Luis Angel -mayor de edad y con antecedentes penales- como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, concurriendo en el mismo la agravante de 1.463 reincidencia - núm. 15 del art. 10 del Código Penal - y la atenuante del trastorno mental transitorio analógico - núm. 10 del art. 9.u en relación al núm. 1 del mismo artículo, y 8.°, 1.º todos ellos del Código Penal - a las penas de cinco años de prisión menor y multa conjunta de 1.000.000 de pesetas con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago; a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio -tanto activo como pasivo- durante todo el tiempo privado de libertad que con carácter principal le resulta impuesto; así como al pago de las costas procesales causadas en la presente Instancia. Decretamos el comiso de las cantidades numerarias e instrumentos que le han sido ocupados al acusado, a los que le será dado el destino reglamentario legal pertinente. Aprobamos el auto de insolvencia del acusado, dictado a tal fin por el Instructor. Y, finalmente, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que le imponemos con carácter principal o subsidiario, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de la misma durante la instrucción de la presente causa.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Luis Angel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, por la representación de la parte recurrente se formalizó el recurso alegando los motivos siguientes: Único motivo por quebrantamiento de forma: Acogido en el núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 746, núm. 3, de la propia ley procesal , al no haber accedido el Tribunal de la Audiencia Provincial a la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo Fermín , propuesto en tiempo y forma, diligencia de prueba que había sido admitida como pertinente. Único motivo por infracción de ley: Con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al condenar los hechos con una pena de cinco años de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas, y haber infringido la regla contenida en el núm. 3 del art. 61 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de abril de 1991.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo del recurso se interpone por quebrantamiento de forma acogiéndolo en el núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 746.3 de la propia ley procesal al no haber accedido el Tribunal de la Audiencia Provincial a la suspensión de juicio oral ante la incomparecencia de un testigo de cargo. Una jurisprudencia constante viene determinando los requisitos exigidos para la procedencia de este motivo. Tales exigencias son: 1.º Que la prueba solicitada haya sido declarada pertinente. 2.º Protesta formal por la denegación de la suspensión ( arts. 855, párrafo 3.º 874.3 y 884.5, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). 3.º Consignación, siquiera sea de modo sucinto, de losextremos del interrogatorio a formular al testigo (Sentencias de 13 y 26 de noviembre de 1986, 5 de marzo de 1987, 29 de febrero de 1988 y 29 de mayo de 1989).
En el caso de autos, tales requisitos se han cumplido contra lo que afirma el Ministerio Fiscal, como pone de relieve el acta del juicio oral, y el que no se haya hecho por la defensa designación nominativa del testigo en la lista - art. 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, adhiriéndose de manera abstracta a la propuesta por el Fiscal, requisito a veces exigido por la jurisprudencia, no debe ser obstáculo en aras a una tutela judicial efectiva para una interpretación menos rigurosa que permita a la Sala pronunciarse sobre el fondo de la cuestión (Sentencias de 12 de junio de 1985, 9 de junio de 1989), y todo ello asumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 21 de febrero de 1986, 3, 7 y 15 de mayo de 1988 ), conforme a la cual, al elevar al rango de derecho fundamental el art. 24 de la Constitución , se impone una nueva perspectiva y una sensibilidad permisiva mayor en la interpretación de las normas procesales.
Esta Sala, al interpretar el texto del art. 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene resaltando la potestad jurisdiccional, que corresponde a la Audiencia, de suspender o no las sesiones del juicio oral como consecuencia de la incomparecencia de algún testigo (Sentencias de 16 de septiembre de 1988, 30 de septiembre de 1988, 5 de octubre de 1988, etc.). Esta potestad es, sin embargo, revisable en casación (Sentencias de 4 de mayo de 1987, 2 de febrero de 1988, etc.), y su límite radica, como bien explica la Sentencia de 27 de diciembre de 1986, en la importancia esclarecedora y causal que la declaración dejada de prestar pueda aportar a la objetiva determinación de los hechos enjuiciados, evitando por un lado cualquier posible indefensión y de otro que las partes entorpezcan y demoren el proceso.
Para determinar la trascendencia práctica y concreta, como se decía, de la importancia esclarecedora y causal de la declaración de un testigo, hay que ponderar lo que se le iba a preguntar por la parte que lo propuso y el análisis de las pruebas de cargo que valoró el Tribunal de Instancia para condenar, pues no es igual, para estimar o no la indefensión, que la declaración del testigo sea la única prueba, o que por el contrario existan otras más.
Se trataba aquí para el Tribunal de examinar al testigo que había declarado en el atestado y en el sumario que el condenado le había vendido heroína en mal estado a cambio de 5.000 pesetas y un reloj de pulsera marca "Racer». Ante la incomparecencia, el Letrado defensor que se había adherido a la petición fiscal de que se leyera su declaración, afirmó al pedir la suspensión del juicio que quería preguntarle "cuál era la situación en que se encontraba en las dependencias de la Policía: detenido o voluntariamente». La pregunta, como se desprende del propio escrito de interposición del recurso, no viene referida directamente a la veracidad de la declaración, sino a tratar de averiguar, para el caso de estar en calidad de detenido, si tenía o no asistencia letrada.
Las pruebas de cargo, que el Tribunal valora correctamente - art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - a efectos de dictar sentencia condenatoria fueron decisivamente, la ocupación del reloj marca "Racer» en el domicilio del condenado y la declaración de los tres funcionarios policiales, prestadas con todas las garantías procesales en el juicio oral, que acompañaron al testigo hasta el domicilio del acusado y testificaron de la conversación sostenida a través del interfono entre aquel y éste, que evidenciaba la realidad de la compra del estupefaciente.
El motivo del recurso, pues, debe ser desestimado.
El segundo motivo por infracción de ley se articula como fundamento en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender el recurrente que el Tribunal, al imponer la pena, ha infringido la regla contenida en el art. 61, núm. 3, del Código Penal .
Hay que decir en primer lugar que formalmente el planteamiento del recurso es correcto, pues la compensación racional hecha por la Audiencia en la resolución recurrida y a que se refiere la regla citada cuando concurran, como en este supuesto, circunstancias atenuantes y agravantes, es revisable en casación (Sentencias de 19 de febrero y 15 de enero de 1986 y 29 de abril de 1987) disintiendo en esto de la opinión fiscal, y por ello procede entrar en lo quedes el contenido material del recurso.
El acusado fue condenado como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 344, párrafo 1.º e inciso 1.º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, núm. 15, 1.464 art. 10 y la atenuante analógica de trastorno mental transitorio por drogadicción -art. 9.°, núm. 10- a la pena de cinco años de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas. Las penas previstas en tal artículo para los autores del delito son la de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo y multa de uno a cien millones de pesetas, es decir, en la privativa delibertad, de dos años, cuatro meses y un día a ocho años, y esta Sala entiende que la valoración cualitativa y ponderada de las circunstancias unidas al suceso enjuiciado hechas por el Tribunal de Instancia, aplicado el grado medio de la pena privativa de libertad y el mínimo de la multa, es la correcta y no debe ser modificada, sustituyendo el criterio sin fundamentos de la parte por el del Tribunal.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el procesado Luis Angel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria, de fecha 25 de abril de 1990 , en causa seguidas al mismo por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gregorio García Ancos.-Francisco Huet García.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Huet García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
