STS, 18 de Mayo de 1991

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lérida instruyó sumario con el núm. 153/1983 contra Juan Carlos y otros y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 2 de febrero de 1988 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1.° Probado, y así se declara, que durante el mes de octubre de 1983, el procesado Juan Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, viajó a Amsterdam donde adquirió 59 gramos de heroína, que introdujo en España por la frontera de La Junquera escondida en el vehículo de su 1 893 propiedad Seat Ronda matrícula N-....-N , para destinarla al consumo de terceras personas previa su venta y distribución.

Asimismo durante el día 6 de diciembre de 1983, el también procesado Juan Carlos y otra persona aún no determinada llegaron a esta ciudad de Lérida procedentes de la de Zaragoza para entrar en contacto con Juan Pablo con la finalidad de adquirir heroína, como así efectuaron al comprarle la cantidad de 9 gramos de esta sustancia tóxica por la cantidad de 140.000 pesetas para lo que se vieron meramente auxiliados por Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, anteriormente relatados, y por Juan Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se limitaron a cooperar en aquella relación pero sin obtener lucro alguno por ello.Posteriormente, y ya iniciado el viaje de regreso a Zaragoza por el mencionado procesado Juan Carlos y la persona aún no determinada en este trámite procesal, poco antes de llegar a Zaragoza fueron detenidos por la Policía, que ocupó además de la heroína transportada, una pistola marca Astra, calibre 9 mm con número de identificación NUM000 para la que poseía guía y licencia y la cantidad de 102.500 pesetas que el procesado Juan Carlos llevaba consigo.

Así los hechos y a consecuencia de esta detención el día 9 de diciembre del mismo año, en virtud de mandamiento de entrada y registro al efecto, se encontraron en el domicilio familiar del procesado Juan Pablo y de la procesada Carina , sito en Lérida, calle DIRECCION000 , núm. NUM001 , los objetos siguientes: ocho papelinas de heroína con un peso cada una de 1,003 gramos, dos anillos y una cadena de oro con dos crucifijos, y también en el domicilio de los padres de la procesada Carina , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la calle DIRECCION001 núm. NUM002 , de Lérida, se encontraron los siguientes objetos: 40,28 gramos de heroína, una pistola en funcionamiento marca Llama, calibre 9 largo con el número de fabricación borrado, aunque sin que el procesado Juan Pablo tuviere conocimiento o fuese sabedor de que estaba borrado, y 11 cartuchos, una balanza de precisión, un frasco de lactófilos, una navaja con la hoja quemada y 12 bolsas de plástico, así como la cantidad de 953.300 pesetas, más divisas de distintos países, con la circunstancia de que todos estos objetos se encontraban en una habitación cerrada de este último domicilio.

Los procesados Juan Pablo y Carina , carecían de permiso de armas y de guía de pertenencia de la pistola encontrada.

Igualmente el día 14 de diciembre del mismo año, por inspectores de la Policía se procedió a la entrada y registro en el domicilio de Marco Antonio y Juan Ignacio , sito en los Bloques Ramiro Ledesma de esta ciudad ocupándoles diferentes objetos no relacionados con la acusación mantenida en esta causa, así como 8,42 gramos de heroína, los que no resultan acreditado que estuvieren destinados al tráfico o venta a terceras personas. Siendo de destacar entre los objetos encontrados lo siguiente: 45 pesetas en monedas de una peseta, 100.000 pesetas distribuidas en la forma siguiente, 75.000 pesetas en billetes de 5.000 pesetas, un billete de 2.000 pesetas, 20.000 pesetas en billetes de 1.000 pesetas, 1.500 en billetes de 500 pesetas y 1.500 en billetes de 100 pesetas, un molinillo de café, una balanza de precisión, un tubo de glucoyer, así como anotaciones en hojas y cuadernos relativas a hechos de los que no son acusados en esta causa.

Finalmente en el domicilio de Juan Carlos en Zaragoza, se encontró una balanza de plástico en el interior, digo, una balanza en el interior de una bolsa de plástico, con su juego de pesas conteniendo también restos de polvo de heroína en un platillo, y un paquete de glucodulco.

El referido procesado Juan Carlos en la fecha de los hechos era toxicómano por adicción a la heroína, y padecía crisis de abstinencia durante los períodos en los que carecía de dicha sustancia, de ahí que adquiría la indicada sustancia tóxica en parte para su consumo y en parte para su venta, y así obtener un beneficio con el que poder obtener la misma para su autoconsumo. El valor de la heroína en gramo era de 16.000 pesetas el gramo y vendida en dosis a 25.000 pesetas el gramo.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos:

1. A Juan Pablo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión menor y a la de multa de cien mil pesetas (100.000 pesetas) con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago.

2. A Juan Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de un año y seis meses de prisión menor y a la de novecientas cincuenta y seis mil pesetas de multa (956.000 pesetas), con arresto sustitutorio en caso de impago, de sesenta días.

3. A Juan Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión menor.

2. A) A Carina como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de un año de prisión menor, y a la de multa de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), con arresto sustitutorio de treinta días para caso de impago.B) Absolviéndola del delito de tenencia ilícita de armas del que venía acusada en esta causa.

3. A Juan Carlos como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante de análoga significación indicada, a la pena de un año y seis meses de prisión menor y a la multa de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), con arresto sustitutorio de treinta días para caso de impago.

4. A Marco Antonio en concepto de cómplice por un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia de agravación de reincidencia, a la pena de cinco meses de arresto mayor y multa de veinte mil pesetas (20.000 pesetas), con arresto sustitutorio de diez días para caso de impago.

5. A Juan Ignacio en concepto de cómplice por un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres meses de arresto mayor y multa de quince mil pesetas (15.000 pesetas), con arresto sustitutorio de cinco días en caso de impago.

6. Llevando aparejadas todas las penas privativas de libertad de prisión menor y arresto mayor que se imponen, las accesorias de suspensión de todo cargo público, oficio, profesión y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

7. Asimismo se condena a todos los procesados al pago de una sexta parte de las costas del juicio a cada uno de ellos.

Se acuerda el comiso del vehículo matrícula N-....-N propiedad de Juan Pablo .

Se acuerda el comiso de la heroína, balanza y pistola intervenida a Juan Pablo y Carina .

Se acuerda el comiso de la heroína intervenida a Juan Carlos así como la devolución del arma al mismo intervenida a la Jefatura Superior de Policía de Zaragoza.

Se acuerda que el dinero intervenido a los procesados Juan Pablo , digo Eduardo , Carina y Juan Carlos se destine alpagode las costas, y el resto se adjudique al Estado. Procédase a subastar las joyas intervenidas á éstos procesados y suimporte se adjudica al Estado.

Se acuerda que el dinero, la heroína y demás efectos intervenidos a Marco Antonio y Juan Ignacio queden intervenidos hasta su resolución definitiva, una vez que se deduzcan testimonios de las diligencias relativas a la entrada y registro de estos procesados en relación con los efectos encontrados en el mismo y en especial de la heroína junto con las diligencias con aquellas relacionadas, para su remisión al Juzgado de Instrucción de procedencia a fin de que se formen las diligencias penales oportunas y se depuren sus posibles responsabilidades.

Para cumplimiento de las penas principales, accesorias y arresto sustitutorio que se imponen, se abona a los procesados el tiempo del que han estado privados de libertad en esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el Ministerio Fiscal y por el procesado Juan Carlos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal basa su recurso en un motivo único de casación por infracción de Ley, al amparo del núm. 1." del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 16 del CP . e inaplicación del art. 14.1 de dicho Código, ambos en relación con el art. 344 del citado CP ., y respecto a los procesados Marco Antonio y Juan Ignacio .

La representación del recurrente Juan Carlos basa su recurso en los siguientes motivos l.°Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., se denuncia conjuntamente falta de claridad en los hechos probados, contradicción entre ellos y consignación como hechos probados de conceptos jurídicos determinantes del fallo. 2." Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la LECrim ., en él se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución . 3.° Por infracción de Ley, al amparo del núm. 2." del art. 849 de la LECrim ., "cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error de hecho, si éste resulta de documentos auténticos que demuestran la equivocación evidente del juzgador, y no estuvieren desvirtuados por otraspruebas», al no tomar en cuenta la real situación psico-física del procesado en el momento de la detención.

4. " Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la LECrim ., "cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal». Se ha vulnerado el art. 66 del CP . por su no aplicación.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por tuno corresponda.

Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 5 del actual mes de mayo, con asistencia e intervención del Letrado don Alfonso Cazorla Prieto, defensor del recurrente Juan Carlos , que mantuvo su recurso, del Letrado don Rogerio Martínez Azorín, defensor de los recurridos, que mantuvo igualmente su recurso, del Ministerio Fiscal, que mantuvo su recurso respecto a los procesados condenados Marco Antonio y Juan Ignacio .

La Sala en uso de las facultades que autoriza el art. 897, párrafo 2.°, LECrim acuerda plantear al Ministerio Fiscal la siguiente tesis: si en este caso no podría concurrir el quebrantameinto de forma previsto en el art. 851.1 LECrim en tanto éste establece que incurre en vicio la sentencia en que se hayan consignado como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Contestando el Ministerio Fiscal en sentido negativo.

Fundamentos de Derecho

1. Recurso del procesado Juan Carlos .

El primero de los motivos formalizados por la Defensa se fundamenta en el art. 651.1 LECrim . Estima el recurrente que la sentencia infringe la exigencia de claridad y precisión en la exposición de los hechos probados Desde su punto de vista existe además contradicción pues la sentencia, dice, "siempre está citando el hecho de la venta y no el de la compra» que es el realizado por el procesado. Alega, además, que en los fundamentos jurídicos se han empleado conceptos que predeterminan el fallo. El motivo debe ser desestimado.

1. La falta de claridad se debe basar en el empleo de conceptos ambiguos e imprecisos que impidan en el procedimiento del recurso de casación verificar la correcta aplicación del Derecho. Esto no es de apreciar cuando la supuesta falta de claridad se fundamenta, como en este caso, en la relación entre los hechos y el Derecho aplicado, toda vez que ésta es precisamente la materia del recurso de casación por infracción de Ley.

2. Lo mismo cabe decir respecto de la contradicción alegada, también fundamentada en la relación entre el Derecho aplicado y los hechos probados. La contradicción, por el contrario, sólo será de apreciar cuando en los hechos probados se afirmen como tales hechos que, según la experiencia, no pueden haber ocurrido a la vez en el marco temporal que abarca el relato de hechos probados.

3. Por último es también totalmente injustificada la afirmación referente al empleo de conceptos jurídicos que han predeterminado el fallo, dado que se hace referencia a expresiones que han sido utilizadas en la redacción de los fundamentos jurídicos, que no importan haber reemplazado el sustrato fáctico por su subsunción. Entre los hechos y el Derecho aplicado, la Sala ha respetado una adecuada distinción que permite a este Tribunal verificar la correcta aplicación de la Ley y, por lo tanto, no se da tampoco esta infracción formal.

Los motivos segundo y tercero del recurso del procesado se refieren a la determinación del hecho probado y se han formalizado invocando el art. 24.2 CE. y el art. 849.2 LECrim .

En el segundo motivo se hace referencia a declaraciones del procesado en las que ha manifestado que la compra de la heroína era para su uso personal y a un oficio dirigido al Juez de Peligrosidad y Rehabilitación Social en el que se expone la necesidad de atención médica del procesado a causa del síndrome de abstinencia que sufrió. Agrega, por otra parte, que la cantidad de 9 gramos de heroína no permite inducir que la tenencia estaba preordenada para el tráfico.

En el tercer motivo sostiene la defensa que está probado por el informe obrante al folio 159 que el procesado obró bajo los efectos de un síndrome de abstinencia.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. En el juicio oral el procesado rectificó -como ya lo había hecho al prestar declaración indagatoriasu confesión ante la Policía y ante el Juez de Instrucción (cfr. folios 152 y 170). En ellas el procesado había reconocido comprar la heroína para su posterior "distribución» y que compraba para otras personas, pues adquiriendo mayor cantidad obtenía mejor precio. Con estos dichos el procesado explicó la significación de los nombres y demás anotaciones contenidas en diversos papeles que también le fueron ocupados.

   En reiteradas oportunidades este Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la cuestión de las rectificaciones de la confesión que tienen lugar en el juicio oral dependen de la percepción directa de las declaraciones del procesado y de su confrontación en la forma establecida en el art. 714 LECrim . El juicio que sobre la credibilidad de tal rectificación se haya formado en conciencia el Tribunal de instancia en los términos del art. 741 LECrim no es, por lo tanto, susceptible de revisión en el marco del recurso de casación en el que esta Sala carece de la posibilidad de ver y oír con sus ojos y sus oídos la producción de la prueba.

2. Diversa es la cuestión respecto de si la cantidad ocupada al recurrente permite deducir que éste la poseía para el tráfico. La inducción practicada por la Audiencia en este sentido es revisable en casación. Pero ello carece de aplicación en el presente caso en el que el procesado ha reconocido que pensaba distribuir la heroína y que para ello contaba con elementos para la preparación de las dosis en papelinas diversas.

3. Asimismo, el Tribunal a quo ha establecido en la sentencia recurrida 1 893 (fundamento jurídico tercero) que el procesado tenía "disminuida su imputabilidad» como consecuencia de "la perturbación que le producía en su estado anímico general (y) le influía en la libre determinación de su voluntad», así como que padecía de "una abierta dependencia al consumo de esa sustancia». Tales afirmaciones, que la Audiencia no ha incluido en el lugar técnicamente más adecuado de la sentencia, constituyen, en parte, juicios sobre hechos qué se deben considerar integradores del hecho probado. Bajo tales condiciones, la pretensión del recurrente queda sin fundamento alguno, toda vez que procura introducir en los hechos probados afirmaciones fácticas que la sentencia ya contiene.

En el último motivo de casación el recurrente alega la incorrecta aplicación del art. 9.10.a CP ., alegando que hubiera correspondido aplicar el art. 9.1.a, en relación al 8.1.", ambos del CP ., razón por la cual la pena se debería disminuir en la forma prevista en el art. 66 de dicho Código. Si bien la defensa no explica en qué fundamenta su pretensión, es posible deducir de los motivos anteriores del recurso que ello se apoya en la intensidad de la disminución de la capacidad de culpabilidad del procesado.

El motivo debe ser estimado.

En verdad la argumentación de la sentencia en lo referente a la aplicación del art. 9.10 CP . es deficiente, sobre todo porque, según ha podido comprobar esta Sala mediante el uso de las facultades que le acuerda el art. 899 LECrim ., la Audiencia no contó con las pericias médicas que hubieran podido ilustrar su juicio sobre una cuestión técnica que va más allá de sus posibilidades. Si, de todos modos, el Tribunal a quo se ha sentido autorizado a afirmar, basado sólo en su propia experiencia, que el procesado tenía una "abierta dependencia» de la heroína que influía sobre su voluntad, es decir, sobre su capacidad de comportarse de acuerdo con su comprensión de lo ilícito de su comportamiento, debió aplicar el principio in dubio pro reo y optar por el grado de disminución de la capacidad de culpabilidad más favorable al imputado. En efecto, en la medida en que la Audiencia no pudo evaluar con suficiente respaldo científico -como hubiera correspondido y hubiera podido hacerlo invocando el art. 729.2 LECrim .- debió subsumir la "abierta dependencia», es decir un alto grado de dependencia de una droga de alto poder destructivo, bajo lo dispuesto en el art. 9.1, en relación al art. 8.1 LECrim . (confr doctrina de las SSTS 20 de enero de 1989, 12 de julio de 1989, 28 de septiembre de 1989 , entre otras).

2. Recursos del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal estima que la sentencia recurrida ha infringido por aplicación indebida el art. 16 CP . respecto de los procesados Marco Antonio y Juan Ignacio . Desde el punto de vista del Ministerio Fiscal la actuación de estos procesados se debió subsumir bajo el art. 14.1 CP ., toda vez que se debió considerar que su cooperación en el tráfico de los otros procesados y la droga encontrada en su poder "constituía una única -dice el Fiscal- actividad delictual».

El recurso debe ser desestimado.

De acuerdo con los hechos probados los procesados Marco Antonio y Juan Ignacio realizaron una mera "cooperación de mero auxilio» para proporcionar a Juan Carlos el contacto con el vendedor de ladroga, limitándose -dice la sentencia- a cooperar en aquella relación.

Asimismo se establece que en el domicilio de ambos procesados fue encontrada heroína que no estaba destinada al tráfico, "un molinillo de café, una balanza de precisión, un tubo con grucoyer, así como anotaciones en hojas y cuadernos relativos a hechos que no son acusados en esta causa».

En los fundamentos jurídicos la Audiencia repite "respecto a esta venta» (la realizada por Eduardo a Juan Carlos ), que los procesados Marco Antonio y Juan Ignacio "se limitaron a ser meros colaboradores no determinantes en la venta misma y, por ende, en el delito, ni de su resultado, lo que supone la existencia de la línea diferencial entre la cooperación integrante de la coautoría del núm. 3 del art. 14 y la del 16 del CP .». Esta descripción de la conducta de los procesados -debe señalar esta Sala- es técnicamente incorrecta, pues la valora jurídicamente calificándola de "mera colaboración», de "cooperación» o de "mero auxilio» sin explicar cuál es el sustrato fáctico de la misma. Por esta razón, la sentencia representa un claro caso de predeterminación del fallo por la introducción de conceptos jurídicos como hechos probados, que requeriría la aplicación del art. 851.1 LECrim., ya que el Tribunal a quo ha considerado como un hecho probado, lo que, en verdad, es el resultado de la subsunción de una conducta que no describe, sino que, simplemente, califica. De esta manera ha convertido una cuestión de derecho en cuestión de hecho, impidiendo que esta Sala verifique la correcta aplicación del Derecho.

Sobre estas bases la Sala decidió plantear al Ministerio Fiscal la tesis autorizada por el art. 897 LECrim con el fin de que a qué presentara la posibilidad de un anulamiento por quebrantamiento de forma. Sin embargo, el Ministerio Fiscal no lo entendió así y mantuvo como única pretensión la de una segunda sentencia que recogiera su punto de vista.

Así definida la cuestión procesal, es indudable que el recurso del Fiscal debe ser desestimado, pues al no haber podido esta Sala conocer la conducta realmente desplegada por los procesados Marco Antonio y Juan Ignacio , no le es posible tampoco modificar la calificación jurídica de su participación empeorándola, pues ello determinaría una vulneración del principio in dubio por reo. En efecto, se los consideraría coautores o partícipes necesarios en un hecho suponiendo este Tribunal un comportamiento que no es posible extraer de la sentencia.

1. Que debemos declarar haber lugar al cuarto motivo de casación del recurso del procesado Juan Carlos , desestimando todos los restantes; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, de fecha 2 de febrero de 1988 , en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública. Declarando de oficio las costas causadas.

2. " Que debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la mencionada sentencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos procedentes.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Joaquín Delgado García.-Rubricados.