STS, 24 de Abril de 1991
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| ECLI | ES:TS:1991:10822 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.585.-Sentencia de 24 de abril de 1991
PONENTE: Magistrado Excmo. Sr don Justo Carrero Ramos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Delito de apropiación indebida: cuantía muy cualificada. Delito continuado. Presunción
de inocencia.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849, 855, 884, 741 y 885 de la L.E.Crim. art. 24 de la CE. art. 5 de la Ley Orgánica 2/1979; arts. 69 bis, 528, 529 y 535 del C.P .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del TS. de 19 de febrero de 1983, 28 de octubre de 1983, 7 de diciembre de 1984, 8 de julio de 1985, 27 de noviembre de 1986 .
DOCTRINA: Hay jurisprudencia de esta Sala en que se considera cantidad de especial gravedad si
excede de 1.000.000 de pesetas (agravación simple) y muy cualificada excediendo de 4.000.000 de
pesetas y a veces menos.
En la villa de Madrid, a veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Santiago , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador don Paulino Monsalve Gurrea.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife instruyó sumario con el núm. 11/1988, contra Santiago , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que con fecha 8 de marzo de 1989 dictó Sentencia , que contiene el siguiente hecho probado: 1.° Resultando: Probado, y así se declara, que "el procesado Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando ocurrieron los hechos era empleado de la empresa municipal de "Aguas, S. A." ("ENMASA"), desempeñando el cargo de cajero y prevaliéndose de las facilidades que le procuraba tal empleo en la empresa, entre el mes de mayo de 1984 y el de enero de 1987, en las fechas concretas que se indicarán, distrajo para su propio provecho de cantidades que había recibido procedentes de los abonados del servicio de aguas y que se le entregaron para pago del mismo a la empresa, por el procedimiento de no ingresar el total de lo recibido en las cuentas bancarias de dicha empresa, quedándose con parte de lo que en tal concepto recibía, siendo las cantidades retenidas las que seguidamente se van a relacionado con expresión de fechas: el 18 de mayo de 1984 recibió 2.500.728 pesetas e ingresó solamente
1.500.728 pesetas; el 5 de julio de 1984 recibió 7.733.891 e ingresó solamente 5.733.891; el 30 de julio de1984 recibió 4.977.589 ingresando solamente la de 3.977.589; el 6 de noviembre de 1984 recibió
11.586.298, pero ingresó sólo la de 9.286.298; el 20 de diciembre de 1984 recibió 3.081.786 ingresando la de 2.081.786; el 8 de noviembre de 1985 recibió la cantidad de 3.273.904 e ingresó solamente la de
2.073.904; el 14 de noviembre de este año recibió la cantidad de 2.727.691 e ingresó la de 1.727.691; el 18 de julio de 1985 recibió la cantidad de 5.495.016 e ingresó la de 4.495.016; el 13 de agosto de 1985 recibe la cantidad de 4.017.533 e ingresa la de 3.317.353; el 17 de septiembre de 1985 recibe la cantidad de
3.651.888 e ingresa la de 2.651.888; el 15 de octubre de 1985 recibe la cantidad de 3.575.055 e ingresa sólo la de 2.375.055; el 22 de mayo de 1986 recibe 8.489.006 e ingresa 7.589.006; el 12 de agosto de 1986 recibe 6.080.673 e ingresa solamente 4.880.006; el 21 de octubre de 1986 recibe 7.325.622 e ingresa
5.325.622; el 29 de octubre de 1986 recibe 9.690,418 e interesa 7.758.691, y el 19 de enero de 1987 recibe la cantidad de 7.185,303 pesetas e ingresa en el banco solamente la de 6.585.303; todas las cuales totalizan la de 20.831.927 pesetas. El procesado, para evitar ser descubierto remitía a la oficina de contabilidad una hoja, que si bien coincidía con lo que efectivamente ingresaba en el banco, no se correspondía con las cantidades que efectivamente se le habían entregado. Además de lo anterior, el procesado, el 13 de noviembre de 1986 recibió la cantidad de 3.204.152 pesetas e ingresó solamente la de
2.386.623, importe de un cheque que por esta cantidad recibió del Patronato de la Junta de Obras del Puerto».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Santiago , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, continuado, del art. 535 en relación con el 528 y 529, núm. 7, valorándose esta agravación específica como muy cualificada y 69 bis del Código Penal por el que le acusaron acusación pública y particular, sin circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a dos años de prisión menor, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad, al pago de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a la "Empresa Municipal de Aguas, S. A.", la cantidad de 23.218.550 pesetas, como indemnización de perjuicios. Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil y para el cumplimiento de la pena principal que se impone de esta resolución, le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Santiago , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado Santiago basa su recurso, además de en otros, en los siguientes motivos: 2.º Por infracción de Ley. Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim ., y en el caso presente por indebida aplicación del art. 24 de la CE . 3.º Por infracción de Ley. Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim ., y en el presente caso no concurren los requisitos que para la aplicación del art. 69 bis del C.P . demanda la doctrina jurisprudencial. No concurre concretamente un requisito que venía siendo exigido por la jurisprudencia anterior a la reforma del Código del año 1983, en aplicación de la doctrina del delito continuado. 4.º Por infracción de Ley. Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim ., y en el presente caso tenemos que se ha aplicado indebidamente el párrafo segundo del art. 528 del C.P .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala dictó Auto con fecha 3 de septiembre de 1990, declarando no haber lugar a los motivos primero y quinto por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, respectivamente, y admitidos que fueron los segundo, tercero y cuarto, por infracción de Ley, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento de día para fallo cuando por turno corresponda.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de abril del corriente año.
Fundamentos de Derecho
El segundo motivo de casación, primero de los admitidos y de los formalizados por infracción de Ley del art. 849.1, alega la vulneración de la presunción de inocencia.
Pero en el escrito de preparación no se anunció esta clase de recurso, no se citó el art. 24.2 de la Constitución, ni el 5.4 de la Ley Orgánica 6/1975 . Con lo que se incumplió el art. 855 de la Ley procesal .
Por otra parte, el cauce casacional elegido es inapropiado, puesto que no permite cuestionar los hechos probados (art. 884, núm. 3).Es obligado denunciar la vulneración de derechos constitucionales tan pronto se conozca y el momento lo fue al deducir el escrito anunciado el recurso tras la notificación de la sentencia. Recordemos análogamente el art. 44.1 C) de la Ley Orgánica 2/1979 .
Con lo que es de aplicar la causa de inadmisión 4.º del art. 884, ahora de desestimación.
A lo que hay que añadir que esa alegación no conduce en casación, sino a comprobar si ha habido actividad probatoria legalmente practicada, suficiente de cargo para apoyarse la convicción del Tribunal de Instancia (art. 741), y es palmario que hay sobrada en la contabilidad de las detracciones de fondos percibidos y no ingresados. El propio recurso revela existencia de prueba al razonar críticamente sobre el alegado error de hecho. Los razonamientos lógicos que hace el juzgador de instancia no implican duda alguna -fuera de la declaración táctica, además-, sino argumento confirmativo para descartar objeciones de la defensa.
El motivo carece manifiestamente de fundamento (art. 885, núm. 1) y debe ahora ser desestimado.
El motivo tercero alega la aplicación indebida del art. 69 bis del C.P . Cuestión ésta nueva, no alegada en la instancia e inadmisible en casación por lo tanto.
Por su cauce procesal (art. 849.1), el motivo tiene que respetar el hecho probado, y claro está que esas detracciones del dinero cobrado y no ingresado desde mayo de 1984 a enero de 1987, con igualdad de procedimiento y ocasión y finalidad -"dolo repetido, pero no novato»-, conducen a la aplicación de aquel precepto.
Además, esa subsunción en el delito continuado no perjudica al procesado, pues, dadas las cuantías de varias de esas apropiaciones, penadas por separado hubieren conducido a consecuencias penológicas más gravosas. Por lo que no hay error de Derecho en esa aplicación legal y el motivo no debe prosperar.
El último motivo alega la aplicación indebida del art. 528 en relación con el 529.7 y el 535 del Código . Se trata de impugnar la apreciación de la agravación del núm. 7 de especial gravedad cuantitativa de la defraudación al aplicarle como muy cualificada. Cree que con ello se ha vulnerado el principio non bis in ídem.
No ha habido tal cosa, lo que realmente ha aplicado el Tribunal a quo a efectos de fijación de la pena ha sido lo previsto en el segundo inciso del párrafo segundo del art. 528 y ya sólo con esa posibilidad legal ha aplicado la pena de prisión menor como la autoriza la ley. No hay delito penado dos veces, sino un subtipo penal agravado.
La consideración de circunstancia muy cualificada está plenamente justificada en una defraudación de más de 23.000.000 de pesetas. Hay jurisprudencia de esta Sala en que se considera cantidad de especial gravedad si excede de 1.000.000 de pesetas (agravación simple) y muy cualificada excediendo de
4.000.000 y a veces menos (Sentencias de 19 de febrero de 1983, 28 de octubre de 1983, 7 de diciembre de 1984, 8 de julio de 1985, 27 de noviembre de 1986, etc.).
No hay punición duplicada ni vulneración constitucional ni error de Derecho y el motivo debe desestimarse.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de ley -el de quebrantamiento de forma ya previamente inadmitido-, interpuesto por el procesado Santiago , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con fecha 8 de marzo de 1989 , en causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, al que se le dará el destino legal oportuno. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gregorio García Ancos.-Francisco Huet García.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
