STS, 13 de Octubre de 1991

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Alicante instruyó procedimiento abreviado con el número 1/1989 contra Jose Pablo y Mercedes , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 16 de diciembre de 1989 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Como hechos probados expresa y terminantemente se declara: Con ocasión de un registro efectuado el día 3 de enero de 1989 en el domicilio ocupado por los acusados Jose Pablo y Mercedes -mayores de edad y sin antecedentes penales-, sito en Alicante en calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 piso, centro derecha, por existir evidencias de que se dedicaban al tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, fue hallado en el mismo, además de objetos e instrumentos propios del referido tráfico, 78 gramos 500 miligramos de haschís y 13,535 gramos de cocaína, repartidos en distintos envases, que los referidos acusados tenían para comerciar con la misma, a los que se les ocupó en el momento del registro la suma de 405.000 pesetas provenientes de las referidas ventas. La cocaína intervenida tenía una pureza del 22 por 100.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Jose Pablo y Mercedes , como autores responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y ocho meses de prisión menor, y multa de 1.000.000 de pesetas para cada uno de ellos, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dichas penas de privación de libertad, así como al pago, por mitad, de las costas del juicio. Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenidos. Abonamos a los acusados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad, y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa. Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia de los acusados y que dictó el Juzgado Instructor. Requiérase a los acusados al abono, en el plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carecen de bienes cumplirán como responsabilidad penal subsidiaria, cada uno, un arresto de un día por cada 10.000 pesetas que dejaren de satisfacer. Notifíquese la presente resolución conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por los procesados Jose Pablo y Mercedes que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.° Al amparo del artículo 851.1, in fine, denunciando la predeterminación ,del fallo que pone de manifiesto la consignación, como hechos probados, de conceptos que por su carácter así lo patentizan. 2° Al amparo del artículo 851.1, in fine, denunciando predeterminación del fallo que pone de manifiesto la consignación, como hecho probado, del designio establecido a los recurrentes de «comerciar con las substancias intervenidas». 3.° Al amparo del artículo 851.3 por no haberse resuelto sobre la calificación de la defensa, cuyas conclusiones definitivas fueron totalmente ignoradas. 4.° Al amparo del artículo 849.2 denuncia error en la apreciación de la prueba. 5." Al amparo del 849.1 denuncia infracción legal en la aplicación del Derecho, por aplicación indebida del 334 del Código Penal, inobservancia del 24.2 in fine de la Constitución Española y 53 del propio texto, e inaplicación del 3.°, III y del 52 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de noviembre de 1991.

Fundamentos de Derecho

El recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley de ambos procesados, comienza apoyado en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la predeterminación del fallo que pone de manifiesto la consignación como hechos probados, conceptos que, por su carácter, así lo patentizan. Señala al respecto el motivo como en el relató de los hechos probados se dice que sobre los recurrentes pesaban «evidencias» de su «dedicación al tráfico de estupefacientes» y ya desde esa afirmación se les sitúa en el supuesto del artículo 344.1 del Código Penal , donde el legislador ha empleado como concepto jurídico precisamente: «el tráfico de estupefacientes».

Pero tal afirmación del factum, ni se trata propiamente de un concepto jurídico, ni predetermina el fallocomo se pretende en el motivo y está conectada dicha expresión a la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los procesados puesto que expresa que «con ocasión de un registro efectuado el día 3 de enero de 1989 en el domicilio ocupado por los acusados Jose Pablo y Mercedes -mayores de edad y sin antecedentes penales-, sito en Alicante en la calle... por existir evidencias de que se dedicaban al tráfico ilegal de sustancias estupefacientes...».

El párrafo en cuestión se encuentra en el relato fáctico porque quiere plantear dentro de las coordenadas de tiempo y espacio la situación de un registro domiciliario, realizado por la Policía autorizada con el oportuno mandamiento judicial y en el transcurso del cual se encontró droga en dicha vivienda. Si no hubiera ocurrido así no hubiera existido el relato de hechos probados, ni la sentencia ni el juicio. Por tanto el órgano a quo, se apoya no en el registro motivado por la sospecha que pesaba sobre los acusados, sino en el hallazgo de sustancias estupefaciente en el domicilio de los mismos con motivo de un registro autorizado judicialmente. No se apoya el fallo condenatorio en las sospechas policiales recaídas sobre los procesados, sino en la tenencia y posesión de dicha sustancia prohibida en su vivienda.

Tal expresión carece de virtualidad determinante, lo que se demuestra con el dato de que, suprimida del relato el resultado inexcusablemente tendría que ser el mismo, al descubrirse a continuación en el factum que se halló en el domicilio de los procesados «además de objetos e instrumentos propios del referido tráfico, 78 gramos, 500 miligramos de haschís y 13,532 gramos de cocaína, repartidos en distintos envases, que los acusados tenían para comerciar con la misma...».

Es la posesión de la droga preordenada al tráfico lo que constituye el basamento fáctico de la sentencia condenatoria por el delito del artículo 344.1 del Código Penal y no las vehementes sospechas que lo único que determinaron fue la solicitud y consecuente concesión del mandamiento judicial para entrada y registro en domicilio de particular. El motivo debe ser rechazado.

Idéntica suerte desestimatoria debe correr el siguiente motivo in procediendo, con idéntica apoyatura procesal, que denuncia predeterminación del fallo al consignarse como hecho probado el designio de los procesados de «comerciar con las sustancias intervenidas».

No cabe duda de que la finalidad ulterior de la posesión de las sustancias, cocaína y haschís, se encuentran escondidas dentro de los pliegues de la conciencia y que los Tribunales sólo pueden descubrirla por apreciaciones racionales sobre hechos externos, pero tal móvil o penalidad no constituye un concepto jurídico, sino que su campo se circunscribe al nudo de los hechos.

La tachada expresión del motivo carece de la predeterminación que denuncia y así ha sido recogido en una copiosa doctrina de esta Sala para tal locución u otras frases semejantes -sentencias de 23 de marzo y 27 de junio de 1981, 12 de febrero, 23 de abril y 14 de septiembre de 1982, 19 de mayo de 1983, 16 de enero, 3 de abril y 16 de noviembre de 1984, 9 de abril de 1985, 19 de septiembre y 14 de diciembre de 1986 y 19 de septiembre de 1987, entre otras-. Más recientemente la sentencia de este Tribunal de 13 de febrero de 1990 ha declarado que la expresión con «ánimo de traficar con drogas» no es un concepto jurídico determinante del fallo. En resumen, aunque censurable que en el relato fáctico se incluya la referencia a una ulterior venta de la sustancia aprehendida, ello no significa que dicha incorrección alcance la relevancia que el recurso pretende, ya que aun suprimida dicha mención en los hechos probados, continúan éstos siendo suficientes para realizar luego, ya con la debida ubicación, el juicio calificador que concluye en la tipificación asumida por el juzgador a quo -sentencias de 6 de mayo de 1988 y 7 de diciembre de 1989.

El motivo debe ser desestimado, habida cuenta que dentro de los fundamentos de Derecho, en el primero, se describe el proceso lógico por el cual se ha llegado a la afirmación del hecho subjetivo, con una minuciosidad y precisión por el Tribunal de instancia que esta Sala tiene que limitarse a darlo aquí por reproducido.

Cosa distinta es que, por deducirse este animus o finalidad ulterior de tráfico, tan sólo pueda constatarse por prueba indirecta y que la operación lógica de inferencia sea revisable en casación, pero nunca por la vía utilizada en el motivo.

El motivo siguiente, amparado en el número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la ausencia de resolución de la calificación de la defensa en sus conclusiones definitivas planteadas de forma alternativa.

Entiende el motivo que al haberse modificado las conclusiones provisionales y establecerse concarácter alternativo la eventual responsabilidad penal de uno de los acusados, debió corresponder una consideración expresa.

Pero aquí la parte recurrente involucra conceptos que no deben confundirse, ya que nada tienen que ver, en definitiva, la mera incongruencia omisiva, con un planteamiento inaceptable. Porque no puede pretenderse que se pueda, ni siquiera tomar seriamente en consideración la calificación definitiva que, por otra parte reproduce las cuatro primeras conclusiones provisionales, para pretender, en todo caso (sic) «la libre absolución de la acusada y para el supuesto de acogerse la calificación alternativa, imponer al acusado la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor y multa de 500.000 pesetas». Pues se trata de un planteamiento totalmente anómalo que es ajeno a la congruencia y que, por otra parte, se recogió desestimatoriamente en la sentencia, en su segundo fundamento jurídico al declarar responsables a ambos procesados, como autores materiales del número 1 del artículo 14 del Código Penal y donde en el anterior ordinal se relata la declaración de los policías en el acto del juicio oral que sorprendieron en su vivienda a la procesada «tratando de rellenar las papelinas con la sustancia que contenía un envase que tiró al suelo, esparciendo su contenido...».

No incurrió el Tribunal de instancia en la pretendida incongruencia omisiva, ya que al declarar responsables a ambos procesados desestimó de forma clara y tajante la anómala pretensión alternativa.

El motivo cuarto amparado por el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia error en la apreciación de la prueba. Se fundamenta el mismo en diversos escritos (póliza de préstamo y de crédito a la recurrente, contrato de trabajo del recurrente y denuncia a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, certificación de CAPA y extracto de movimiento de la libreta del recurrente) que acreditan que podía haber dinero en la cantidad encontrada.

Aun aceptando que los referidos escritos ostentan virtualidad documental a efectos casacionales, será siempre preciso que exista una incompatibilidad real, patente y manifiesta entre su demostración y el hecho afirmado en la sentencia de instancia de que «la suma de 405.000 pesetas halladas en el registro, provenían del ilícito tráfico», pero ello no ocurre y la existencia de otros ingresos no desvirtúa per se la afirmación del factum.

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo amparado por el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia aplicación indebida del artículo 344.2 del Código Penal, inobservancia de los artículos 24.2 in fine de la Constitución Española, y 53 del mismo texto e inaplicación de los artículos 3.°3 y del 52 del Código Penal .

A la vista del motivo debe hacerse una inmediata exclusión referida a que existe en los hechos probados una forma de ejecución imperfecta - artículos 3.°3 y 52 del Código Penal - por tratarse de una cuestión nueva, que al no haber sido aducida en la instancia, supone su introducción en el recurso de casación en menosprecio a los principios de oralidad, contradicción, lealtad y buena fe procesal que dominan la etapa del plenario, ya que ello convertiría este recurso extraordinario en tratar de temas y motivos que no fueron planteados en la instancia, lo cual aparece proscrito tanto por el Tribunal Constitucional -sentencia de 18 de diciembre de 1985- como de esta misma Sala -sentencias de 30 de enero y 13 de noviembre de 1984, 17 de abril de 1986, 14 de febrero de 1987, 19 de enero de 1988 y 2 de febrero de 1990- admitiendo como excepción la de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuando conste en la narración fáctica todos los datos que sirvan de soporte para su apreciación -sentencias de 22 de julio de 1986 y 6 de julio de 1988 - pero éste no es el caso.

En todo caso, el factum describe una posesión preordenada al tráfico que supone la total consumación de la infracción delictiva, porque se comete por cualquiera de los actos que constituyen el ciclo económico de producción de la droga previo a su consumo como determinan los verbos nucleares del tipo -sentencias de 16 de enero, 13, 21, 23, 28 y 31 de febrero, 3 de abril, 26, 29, 30 de mayo, 20 y 25 de junio, 21 de septiembre, 27 de octubre, 20 de noviembre, 18 y 28 de diciembre de 1981, 26 de enero, 24 de febrero, 25 de marzo, 17 y 30 de junio, 16 de julio, 14, 23 y 28 de septiembre, 22 de octubre, 29 de noviembre, 3 y 15 de diciembre de 1982, 20 y 24 de enero, 8 y 14 de febrero, 3, 5 y 12 de mayo, 9 y 23 de junio, 12 y 15 de junio, 21 de septiembre, 13 y 21 de octubre y 26 de diciembre de 1983, 26 y 31 de enero, 1 y 13 de marzo, 24 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 2 y 11 de octubre de 1984, 16 de noviembre y 24 de diciembre de 1984, 12 y 21 de marzo, 18 de septiembre y 9 de octubre de 1985, 26 de abril, 5 de junio, 11 de julio, 3 y 9 de diciembre de 1986, 6 de abril, 2 de junio, 10 de julio y 13 de octubre de 1987, 21 de enero, 19 de abril y 7 de noviembre de 1988, 5 y 21 de marzo, 18 de abril, 27 de octubre y 14 de noviembre de1989, 26 de enero, 6 de julio, 15 de octubre y 5 de noviembre de 1990, 9 de febrero, 3 y 5 de junio de 1991, entre otras-. No cabe duda que las cantidades de droga encontradas, la balanza de precisión, el comportamiento de los procesados durante el registro -que hubieron de ser reducidos a la fuerza- y la distribución pretendida en papelinas, induce razonablemente a pensar que tal tenencia estaba preordenada a la difusión y al tráfico.

Igual desestimación ha de correr el motivo cuando se sostiene que el hallazgo de la sustancia en el domicilio común no ha de llevar a la coparticipación en la adquisición del producto, pero tal alegación resulta a todas luces inconsistente, pues el propio razonamiento de la Audiencia conduce a la conclusión contraria, pues la coprocesada fue sorprendida por los policías tratando de rellenar las papelinas con la sustancia que contenía un envase que tiró al suelo, esparciendo su contenido y este razonamiento del Tribunal de instancia, que ha sido comprobado por esta Sala con el examen de las actuaciones, llevan a la conclusión opuesta.

La alegación de consumo realizada por el recurrente, en la declaración prestada por el mismo ante la Policía, en presencia de Abogado, y que ante la extrañeza policial de tanto acopio para el consumó, adujo que había invitado a un cuñado y a su hermano, lo que desvirtuó más tarde, a presencia judicial, añadiendo que no era para invitar, sino que mutuamente se invitan, se convirtió en las conclusiones provisionales en dependencia o drogadicción sin acreditamiento alguno al respecto, se contradice frontalmente con el relato de hechos probados que nada dicen al respecto y que por esta vía del número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal penal han de respetarse inexcusablemente y no alterarse con aditamentos o modificaciones.

El motivo y con él el recurso ha de ser totalmente desestimados.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de ley y quebrantamiento de forma Ínterpuesto por los procesados, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 16 de diciembre de 1989 , en causa seguida a Jose Pablo y Mercedes por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 pesetas, si vinieren a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.- José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Manuel García Miguel.Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.