STS, 16 de Octubre de 1991

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Madrid instruyó sumario con el núm. 83 de 1990 contra Alvaro , Gustavo y Blanca y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 11 de enero de 1991 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: l.er resultando: «Probado, y así se declara, que en hora no concretada de la tarde del 16 de junio de 1990 el acusado Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales adquirió al precio de 5.000 pesetas el gramo, 100 gramos de heroína con una riqueza del 22,1 por 100, cortada con "Fenobarbital" en cantidad inferior al 1 por 100, al acusado Alvaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en las proximidades del hotel Centro Norte de Madrid, sustancia que, al igual que en otras ocasiones anteriores, iba a destinar a su propio consumo y al de su novia Blanca , ya que ambos eran adictos a ella, regresando después al hotel Atlántico, sito en el núm. 38 de la Gran Vía, donde se alojaban, consumiendo entre ambos 6,3 gramos de la misma; posteriormente, sobre las 12 horas del día 18, fueron detenidos cuando abandonaban el hotel, ocupándosele a Blanca en el bolso otra bolsa conteniendo los 93,7 gramos restantes -cuya existencia ignoraba-, cuatro jeringuillas y una libreta en la que se encontraban anotados el número de teléfono 91/3141324 perteneciente a la empresa "Mirsoltani y Abascal, S. A.", el del servicio mensafónico 91/4502812 y el del aparato receptor 080(3186).»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a los procesados Alvaro y Gustavo como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para el primero de ellos de seis años de prisión menor y multa de 50.000.000 de pesetas y para el segundo la de cuatro años de prisión menor y multa de 20.000.000 de pesetas con las accesorias para ambos de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena y arresto sustitutorio en caso de impago de las multas de cincuenta y veinte días respectivamente, así como al pago cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente cumplimentada. Asimismo debemos absolver y absolvemos a la acusada Blanca del delito inicialmente imputado por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio la otra tercera parte de las costas.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Gustavo que se tuvo * por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Gustavo se basó en los siguientes motivos de casación: Por infracción de ley: 1.° Al amparo del núm. 4 del artículo 5.° de la LOPJ , por vulneración de lo dispuesto en los núms. 1 y 2 del artículo 24 de la CE y la jurisprudencia que lo interpreta en relación con lo dispuesto en los artículos 650 y 733 de la LECr . 2° Al amparo del núm. 4 del artículo 5.° de lo dispuesto en los núms. 1 y 2 del artículo 24 de la CE y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con lo dispuesto en los artículos 650 y 733 de la LECr . 3.° Al amparo de lo establecido en el núm. 2 del artículo 849 de la LECr por error de hecho en la apreciación de las pruebas dimanantes en documentos que obran unidos a las actuaciones. 4.° Al amparo de lo establecido en el núm. 1 del artículo 849 de la LECr por aplicación indebida de lo establecido en los artículos 344 y 344-bis a) del CP . 5.° Al amparo del núm. 4 del artículo 5.° de la LOPJ , por vulneración de lo dispuesto en el núm. 2 del artículo 24 de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 8 de octubre de1991.

Fundamentos de Derecho

La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos, condenó a Gustavo como autor de un delito contra la salud pública por haber compartido 6,3 gramos de heroína con su novia Blanca , de un total de 100 gramos que había comprado dicho Gustavo para el consumo de ambos, habiéndosele ocupado el resto, 93,7 gramos de una pureza del 22,1 por 100 por la Policía al salir del hotel donde estaban hospedados.

Dicho condenado recurrió en casación por cinco motivos que son examinados a continuación.

En el motivo primero, al amparo del artículo 5.°4 de la LOPJ , se alega infracción de precepto constitucional, concretamente de los párrafos primero y segundo del artículo 24 de nuestra Ley fundamental en relación con los artículos 650 y 733 de la LECr. Se dice por el recurrente que fue violado el principio acusatorio, con la consiguiente indefensión, porque se condenó por unos hechos distintos de los que fueron objeto de acusación, ya que se acusó a Gustavo y Blanca de comprar 100 gramos de heroína para vender a terceros y, sin embargo, se condenó sólo a Gustavo por facilitar heroína a Blanca .

Reconoce el propio recurrente que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, pero como ello se produjo una vez practicadas las pruebas, estima que en tal momento procesal ya no tuvo posibilidad de defenderse de la nueva imputación.

Esta Sala entiende que, siendo ciertas las alegaciones formuladas por el recurrente, sin embargo no pueden aceptarse las consecuencias jurídicas de indefensión que pretende.

En efecto, es cierto que inicialmente, en el trámite de calificaciones provisionales, hubo una acusación contra Gustavo y Blanca , por haber adquirido ambos 100 gramos de heroína destinada a ser vendida a terceras personas, y que la sentencia condenó a Gustavo por haber compartido con Blanca en el hotel 6,3 gramos de tal sustancia, hechos distintos de aquéllos que fueron afirmados por el Ministerio Fiscal en su acusación primera.

Pero precisamente en la modificación de conclusiones introducida después de la práctica de la prueba y antes de los informes orales de las partes, el Ministerio Fiscal, además de retirar la acusación contra Blanca , añadió el extremo primero de su anterior calificación el hecho por el que luego se condenó, la facilitación a Blanca para su consumo de alguno de los gramos que antes había adquirido, y respecto del punto quinto de dicha calificación rebajó sensiblemente las penas pedidas, desde seis años de prisión menor y multa de 50.000.000 de pesetas del escrito inicial hasta dos años, cuatro meses y un día de la misma privación de libertad y 1.000.000 de pesetas de multa que solicitó finalmente.

Tiene declarado esta Sala que a los efectos del límite que supone para el Tribunal la necesaria congruencia de la sentencia con la acusación formulada ha de partirse del contenido de aquella acusación que en definitiva se formuló, de modo que debe entenderse correcta la actuación del Tribunal de instancia en el caso presente al condenar conforme a los nuevos hechos introducidos en el trámite de conclusiones definitivas, estimándose que no se produjo indefensión alguna porque la defensa en el momento de tener conocimiento de tales nuevos hechos pudo haber solicitado el aplazamiento de la sesión para aportar los elementos probatorios y de descargo que hubiera estimado convenientes, por aplicación analógica del artículo 793.7 de la LECr .

Entiende esta Sala que no hubo un cambio sustancial en la relación de hechos por la modificación introducida en el trámite de conclusiones definitivas respecto de aquéllos que se recogieron en el punto primero del escrito de conclusiones provisionales, pues en realidad todo gira alrededor de la ocupación de la droga que le fue intervenida a la pareja. El Ministerio Fiscal, posiblemente por estimar que no se había probado la adquisición para la venta a terceras personas, realizó la modificación antes referida, en definitiva adoptando una posición mucho más favorable para los dos imputados, pues retiró la acusación respecto de ella y acusó al otro por hechos más leves pidiendo penas inferiores, todo dentro del mismo contexto fáctico, la tenencia de los 100 gramos de heroína que se habían adquirido antes, siendo indudablemente tal giro del Ministerio Público, en sentido tan beneficioso para los acusados, lo que hizo que su defensa nada alegara en contra, dando así tácitamente por bueno el trámite procesal que ahora impugna.

Por todo ello este motivo primero no puede prosperar.

En el motivo segundo, por la misma vía del artículo 5.°4 de la LOPJ , se alega también violación de los párrafos primero y segundo del artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 650 y 733 de la LECr , asimismo con referencia al principio acusatorio.

La Audiencia estimó probado que Blanca se encontraba en estado de gestación y que se, inició en el consumo de la droga cuando conoció a Gustavo y comenzó a tener relación con él, lo que generó su adición a la heroína, y en base a tales circunstancias que, conforme razona expresamente en la parte final del fundamento de Derecho segundo, «ponen de relieve la gravedad y peligrosidad de la conducta del acusado», le imponen la pena de cuatro años de prisión menor y 20.0000.000 de pesetas de multa.

Como la acusación, por un lado, sólo había pedido pena de dos años, cuatro meses y un día de tal prisión, y por otro, ni en la narración inicial de hechos formulada en la calificación provisional, ni en las modificaciones introducidas después en el acto del juicio, había hecho ninguna referencia a las mencionadas circunstancias (iniciación al consumo de heroína y estado de gestación), el recurrente entendió que la Audiencia se había excedido en sus facultades al imponer las mencionadas penas, en base a dos argumentos que son examinados por separado a continuación.

En primer lugar, alega el recurrente que tal pena concreta fue impuesta en base a unas circunstancias que no fueron debatidas en el juicio y, en efecto, así ocurrió, pues la calificación de la parte acusadora no aludió en ningún momento ni al estado de gestación de Blanca ni al modo o tiempo en que ésta se inició en el uso de la droga. Por tanto, de tales hechos, por más que circunstancialmente aparecieran en las pruebas practicadas -folios 96, 97, 234 y juicio oral, dice expresamente la sentencia-, nunca pudo defenderse el imputado, y como, según lo recoge expresamente el mencionado fundamento de Derecho segundo, tales elementos fácticos fueron la razón de imponer las penas en las cuantías referidas, notablemente superiores a las pedidas por el Ministerio Fiscal aunque dentro del mismo grado, parece claro que se produjo indefensión por infracción del principio acusatorio, al haberse acogido en la sentencia condenatoria hechos nuevos sobre los que antes no se había formulado acusación, y ello pese a que no se utilizaron para aplicar una circunstancia agravante, específica o genérica, tipificada en la ley como tal, sino sólo para individualizar la pena dentro de los márgenes legalmente permitidos.

Baste ahora recordar la doctrina reiterada de esta Sala ( sentencias de 7 de noviembre de 1989, 6 de junio de 1990, 21 de septiembre de 1990, 6 de junio de 1991 y 20 de septiembre de 1991, entre otras muchas) y del Tribunal Constitucional (12/1981 de 10 de abril, 105/1983 de 23 de noviembre, 205/1989 de 14 de diciembre, 168/1990 de 5 de noviembre y 47/1991 de 28 de febrero , entre otras) relativa a la eficacia delimitadora que, respecto del objeto del proceso impone el contenido de la relación de hechos en que las partes acusadoras apoyan sus imputaciones, razón por la cual el Tribunal no puede llevar a la sentencia por su propia iniciativa ningún dato fáctico que no hubiera sido antes acogido por alguna de las acusaciones, por más que haya sido probado, cuando dicho dato es contrario al reo por utilizarse para fundar la responsabilidad penal o su agravación.

Por todo ello, ha de estimarse este motivo de casación, porque se produjo, en efecto, violación del derecho a un proceso con todas las garantías, concretamente la relativa al derecho a ser informado de la acusación ( art. 24.2 de la Constitución ), con la correspondiente indefensión (párrafo primero del mismo artículo), por lo que ha de ser estimado este motivo segundo con la consecuencia de que debe imponerse la pena en la segunda sentencia prescindiendo de esas circunstancias de hecho que la Audiencia indebidamente utilizó para elevar las sanciones.

Como segundo argumento de este motivo segundo alega el recurrente que fueron indebidamente impuestas las penas referidas porque excedieron de la petición del Ministerio Fiscal, única parte acusadora.

Ya se ha dicho que se condenó a cuatro años de prisión y 20.000.000 de pesetas de multa cuando se habían solicitado solamente dos años de privación de libertad y 1.000.000 para la multa.

El Ministerio Fiscal apoyó esta impugnación en postura coincidente con lo mantenido en varias circulares de la Fiscalía General del Estado, en las que se entiende que lo dispuesto en el artículo 794.3 de la LECr , de nueva redacción por Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre , impide a los Juzgados y Tribunales imponer pena cuya cuantía exceda de aquélla que en concreto fue solicitada por la más grave de las acusaciones.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, antes citada, la cuantía de la pena solicitada nada tiene que ver con el principio acusatorio en cuanto que por éste se señalan unoslímites que la sentencia no puede rebasar, porque la pena es sólo una consecuencia establecida por la ley sin que la petición de una mayor o menor suponga la introducción de hechos o elementos de juicio que deban ser conocidos de antemano por los acusados para que éstos pudieran defenderse. Las normas legales que fijan la pena conforme al tipo de delito, circunstancias concurrentes, grado de perfección, participación de los imputados, etc., están en el Código y son conocidas por los Letrados de las partes. Por ello, aunque las acusaciones tienen el deber de concretar en sus conclusiones la pena que piden, es lo cierto que tal fijación no vincula al Juzgador, que tiene el deber de imponer aquélla que legalmente corresponda de conformidad con tales normas y con sus propios criterios y la facultad de recorrer los grados de la pena dentro de los márgenes legalmente establecidos, siempre con los límites determinados por el hecho por el que se acusó y su calificación jurídica, pero no por la cuantía o clase de pena en concreto solicitada, pues en este punto impera el principio de legalidad que necesariamente el Tribunal ha de respetar garantizándose así el debido sometimiento del poder judicial al imperio de la ley con criterios de igualdad para todos los ciudadanos ( artículos 117.1 y 14 de la CE ).

Dice tal disposición procesal (art. 794.3), en la parte que ahora nos interesa, literalmente así: «La sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones.»

El límite para sancionar, que dicho precepto impone, no es el que pretende el recurrente y apoya el Ministerio Fiscal, la cuantía de la pena pedida por la más grave de las acusaciones, de modo que esta petición de pena determinada señale un techo que el Tribunal no pueda rebasar.

Entiende esta Sala que ese límite viene determinado por la pena que se corresponda, conforme a la ley, con la calificación más grave de cuantas se hayan formulado en la causa, de modo que el Juzgador puede recorrer todo el grado o grados de pena que la ley en cada caso permite, sin necesidad de sujetarse a la clase y cuantía de la pena solicitada, interpretación perfectamente coherente con el texto literal de la norma examinada y acorde con lo que viene siendo la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el principio acusatorio, antes referida, por la cual las facultades punitivas de los Juzgados y Tribunales penales, por lo que al principio acusatorio se refiere, tienen su límite en el hecho y en la calificación jurídica de las partes acusadoras, que son los elementos que sirven para precisar el objeto del proceso, todo ello a efectos de determinar posibles indefensiones, de modo que el Tribunal o Juzgado no puede sobrepasar la pena que legalmente corresponda a la más grave de las acusaciones.

En conclusión, el artículo 794.3 de la LECr prohibe imponer en sentencia pena que exceda de la que por ley corresponde a la más grave de las acusaciones, aunque supere la penalidad en concreto pedida conforme al núm. 5 del artículo 650 de la misma ley.

La individualización de la pena es función del Poder Judicial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de juzgar que le concede en exclusiva el artículo 117.3 de la Constitución , siendo misión del Ministerio Fiscal en este punto promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad (art. 124 del mismo texto fundamental) formulando, en su caso, sus conclusiones de acusación, en las que lo esencial para el desarrollo del proceso es fijar con precisión el hecho por el que se acusa y su calificación jurídica, que es de lo que ha de defenderse el imputado.

En conclusión, ha de estimarse este motivo segundo por las razones expuestas en el anterior fundamento de Derecho, pero no porque se haya rebasado la petición que sobre las penas a imponer formuló el Ministerio Fiscal, lo que hace innecesario el examen del motivo siguiente, el tercero, referido a este mismo tema, pues en él se trata de impugnar, por la vía del núm. 2 del artículo 849 de la LECr , la afirmación de que Blanca fue iniciada en el consumo de heroína cuando conoció a Gustavo , hecho que, como se ha dicho, en aras del necesario respeto al principio acusatorio, no ha de tenerse en cuenta para determinar la pena a imponer.

En el motivo cuarto, por el núm. 1 del artículo 849 de la LECr , se alega infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis, a) del CP .

Ante todo ha de decirse que, desde luego, no hubo aplicación indebida del artículo 344 bis, a), simplemente porque no se aplicó en el caso de autos.

En cuanto al artículo 344 pretende el recurrente que no existió el delito penado en esta norma porque la donación no es tráfico y, además, en el supuesto presente no llegó a favorecerse la expansión del uso de la droga porque la chica que la recibió ya era toxicómana.

El bien jurídico protegido en esta clase de delito es la salud pública, que se lesiona o pone en peligropor la transmisión de la droga tóxica a otra persona, siendo indiferente que se haga a título oneroso o lucrativo, habida cuenta de que en estos casos el desvalor de la acción nada tiene que ver con el ánimo de lucro de su autor, de modo que sólo su tenencia para el exclusivo consumo personal puede considerarse atípica, quedando comprendidos en la ilicitud ahora estudiada, incluso los supuestos de donación de porciones mínimas o de consumo compartido, pues cualquiera de estas conductas favorecen o facilitan el consumo ilegal de estas sustancias perjudiciales para la salud. Así se ha pronunciado esta Sala reiteradamente (sentencias de 4 de febrero de 1991, 22 de abril de 1991 y 3 de mayo de 1991, entre las más recientes).

En el caso presente, de los 100 gramos de heroína, de un 22,1 por 100 de pureza, que había comprado Gustavo , él junto con su novia Blanca , siendo ambos adictos, consumieron 6,3 gramos en el hotel Atlántico de Madrid donde estaban hospedados, siendo sorprendidos por la Policía, como ya se ha dicho, cuando salían de tal establecimiento ocupándoseles entonces los 93,7 gramos restantes que Gustavo iba a destinar al consumo de ambos.

Así lo expresa la narración de hechos probados de la resolución recurrida, de la cual necesariamente hemos de partir ( artículo 884.3 de la LECr ) para resolver la cuestión aquí planteada, lo que, conforme a la doctrina antes expuesta, encaja claramente en el tipo de delito del artículo 344 del CP , por haber rebasado claramente Gustavo la finalidad de autoconsumo en el destino de la heroína que él adquirió al compartirla con Blanca .

Por tanto, fue bien aplicado el artículo 344 del CP y ha de rechazarse este motivo cuarto.

Los argumentos antes expuestos sirven también para rechazar el motivo quinto y último del presente recurso, pues en él, al amparo del artículo 5.°4 de la LOPJ se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE , por entenderse que no hay prueba alguna de que los hechos imputados a Gustavo hayan servido para favorecer el consumo de la droga. Se utilizan los mismos fundamentos del motivo anterior, aunque bajo una vestidura jurídica diferente, desde luego inadecuada desde el punto de vista procesal. Ya se ha explicado antes cómo en realidad sí se favoreció el consumo en perjuicio de otra persona, y ello excusa de razonar más al respecto.

FALLAMOS

Ha lugar al recurso de casación formulado por Gustavo por estimación de su motivo segundo en el que se alega infracción de precepto constitucional, con rechazo del primero, cuarto y quinto y sin necesidad de examinar el tercero, de los motivos interpuestos por infracción de ley y precepto constitucional y, en consecuencia, anulamos la sentencia que, entre otros pronunciamientos, le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 11 de enero de 1991, declarando de oficio las costas de esta alzada. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Joaquín Delgado García.-José Manuel Martínez Pereda.- Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Madrid, con el núm. 83 de 1990, y seguida ante la Audiencia Provincial de esta capital por delito contra la salud pública contra los procesados Alvaro , Gustavo y Blanca , teniéndose por reproducidos aquí todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:Antecedentes de hecho

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relación de hechos probados.

Fundamentos de Derecho

Los de la sentencia de la Audiencia, salvo lo que en la parte final de su fundamento de Derecho segundo, hace referencia al estado de gestación de Blanca y a su iniciación en el consumo de heroína, hechos no recogidos en la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y que sirvieron de fundamento para elevar la pena a cuatro años de prisión menor.

Los de la anterior sentencia dictada por esta Sala en esta misma causa y fecha.

Se tiene por reproducida aquí la parte dispositiva de la sentencia recurrida con la única salvedad de que las penas impuestas a Gustavo se reducen, por la presente resolución, de cuatro años de prisión menor y multa de 20.000.000 de pesetas hasta dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de

1.000.000 de pesetas con quince días de arresto subsidiario.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Joaquín Delgado García.-José Manuel Martínez Pereda.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.