STS, 16 de Diciembre de 1991
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| ECLI | ES:TS:1991:7035 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 4.016.-Sentencia de 16 de diciembre de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas; notoria importancia de la cantidad ocupada. Incongruencia omisiva.
Presunción de inocencia.
NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1 y 2 y 851.3 de la LECr; art. 344 del CP .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1990, 12 de diciembre de 1991, 21 de mayo de 1991 y 29 de mayo de 1991 .
DOCTRINA: El análisis de la pureza de la droga ocupada constituye un factor decisivo a la hora de
aplicar el subtipo agravado consistente en la notoria importancia de la cantidad intervenida, de tal
manera que la ausencia de dicho dato impide, en una interpretación pro reo, apreciar la expresada
agravación.
En la villa de Madrid, a dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por los procesados Luis Alberto y Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Bilbao, instruyó sumario con el núm. 95/1984, contra Luis Alberto y Alberto , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, que, con fecha 23 de diciembre de 1988, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «1.° Tras conocer de la existencia de una posible venta de droga, Inspectores del Grupo de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Bilbao, consiguieron entrar en contacto con Elena , quien, a su vez, le facilitó la entrada en el domicilio del procesado Luis Alberto , mayor de edad, y sin antecedentes penales, sito en el barrio de Otxarcoaga de esta villa, al Inspector número de carnet profesional NUM000 , quien portaba un maletín, haciéndose pasar por comprador de heroína. Una vez dentro, el supuesto comprador pidió comprobar la calidad de la "mercancía", dándole a probar del contenido de una bolsa, posteriormente intervenida, el procesado Manzanares y también procesado Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, sentados uno a cada lado del comprador, mientras un tercer individuo, que posteriormente se dio a la fuga, permanecía en pie frente a él. Tras la cata, el Inspector esgrimió una pistola identificándose como policía,dándose los procesados a la fuga, siendo detenidos en las inmediaciones por los integrantes del servicio policial, no así en tal "ion", que no ha sido aún identificado. En el domicilio se intervino la bolsa antedicha con un contenido de 296,1 gramos de heroína, cuya pureza no cosnta, así como una balanza. Dicha sustancia era destinada por los procesados al intercambio por dinero.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto y Alberto , como autores y responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los párrafos primero y segundo del artículo 344 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de seis años de prisión mayor y multa por importe de
1.000.000 de pesetas, cada uno de ellos, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad. Reclámese al Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil de los procesados. Y para el cumplimiento de las penas principales que se les imponen les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Se declara el comiso de la droga y balanza ocupados. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndolas saber al propio tiempo que contra ella podra presentarse escrito anunciando recurso de casación en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados Luis Alberto y Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso se basó en los siguientes motivos: 1.° Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa. 2.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los párrafos primero y segundo del Código Penal . 3.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 11 de los corrientes.
Fundamentos de Derecho
Se denuncia por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo tercero de impugnación que por obvias razones de método, procede examinar prioritariamente.
El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico primero de la resolución, dedica amplias consideraciones para desvirtuar la presunción de inocencia alegada, con la que formó su estado de convicción, que esta Sala asume en su integridad, y a ellos se remite en apoyo de la evidencia de una prueba de cargo válida y suficiente, practicada con las debidas garantías procesales para no producir indefensión en la persona de los procesados. Sólo resaltar que comparecieron al acto del juicio oral los inspectores de Policía que intervinieron en la aprehensión de la droga, delito flagrante, en el que la percepción directa de los agentes de la Policía Judicial de los hechos cometidos o acabados de cometer, a cuya presunción de veracidad se une la evidencia de la aprehensión de lo que constituye el objeto del delito. El motivo, pues debe rechazarse.
El motivo primero de impugnación, se formaliza al amparo del núm. 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y transcribirse erróneamente el antecedente segundo de aquélla. Los recurrentes, alegan que en el acto del juicio oral modificaron sus conclusiones provisionales, y en las definitivas aludían a que la sustancia intervenida era de cantidad y calidad indeterminada, y por tanto, procedía la absolución de los dos procesados. Por otra parte, aducen también que la prueba pericial relativa al análisis de la droga incautada es irregular al haberse efectuado por un solo perito. No obstante, el motivo no puede prosperar.
En efecto, en la primera de las argumentaciones, a pesar del error de la Audiencia Provincial al transcribir los antecedentes de hecho, tomando como referencia las conclusiones provisionales y no las definitivas, sin embargo la cuestión planteada en estas últimas y a las que se ha hecho alusión, aparece resuelto explícitamente en el factum de la sentencia impugnada, y más concretamente en su fundamento de Derecho primero. En el primero, porque allí se pormenoriza que se intervino una bolsa con un contenido de296,1 gramos de heroína, de lo que se infiere lógicamente que se está descubriendo la naturaleza de la sustancia discutida. Afirmación que se complementa en el fundamento de Derecho primero, en el que se expresa que la bolsa intervenida se remitió a la Delegación Territorial de Sanidad y Consumo, obrando al folio 42 del sumario, el análisis químico de la sustancia que se incautó, y que resultó ser diacetilmorfina, más conocida por heroína, y como tal incluida en las Listas I y IV del Convenio Único sobre Estupefacientes. El error, pues, en los antecedentes de hecho, no puede tener trascendencia alguna, y en ningún supuesto ha producido indefensión a los recurrentes.
Por otra parte, la suscripción por un solo perito del informe sobre la naturaleza de la droga, pudo ser subsanada en la instancia, sin que respecto a ella se hiciera alusión alguna por la defensa, en el momento procesado oportuno, reservándose para este trámite casacional dicha cuestión, que como tal, accede como cuestión nueva, lo que está vedado en el ámbito del recurso de casación. En todo caso, el informe obrante al folio 42 del Sumario, aparece emitido por un organismo oficial -la Dirección Provincial en Vizcaya del Ministerio de Sanidad y Consumo- y suscrito por el inspector farmacéutico. Todo ello determina que la Habilidad y credibilidad de tales centros especializados, superior al que pudiera practicarse por cualquier perito, dados los medios materiales con que aquéllos cuentan, y además realizarse bajo la supervisión del director del mismo. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado en su integridad.
Por el cauce procesal del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se articula el segundo motivo de impugnación, en el que se alega aplicación indebida del artículo 344, apartados 1 y 2 del Código Penal , arguyéndose que al no constar en el dictamen del folio 42 la pureza de la droga, no puede inferirse que la cantidad aprehendida sea de notoria importancia.
El principio activo de la droga es dato decisivo para poder apreciar si concurre la agravación de notoria importancia, que sólo puede obviarse cuando la incautación de la droga es de tan superior entidad cuantitativa que decide su valor determinante aquel factor cuantitativo. La doctrina de esta Sala muy constante -cfr. sentencias de 19 de octubre de 1990 y 12 de diciembre de 1991- ha declarado que la posesión y tráfico se refiere a drogas estupefacientes y sustancias psicotrópicas, sin que puedan tomarse en consideración los adulterantes que se le añadan, salvo cuando potencien o diversifiquen la acción de la droga. De ahí el que tanto los órganos juridiccionales con competencia para la instrucción sumarial así como los Tribunales de instancia, deben exigir en los informes analíticos el porcentaje de principio activo, y especialmente cuando las cantidades de droga intervenidas puedan trascender a la aplicación del subtipo agravado cuestionado. En el supuesto aquí enjuiciado, 296,1 gramos de heroína, es cantidad importante pero no suficiente para prescindir del principio activo, ya que se presentan frecuentemente en el mercado de la droga, heroína, con una pureza inferior al 10 por 100. En el caso contemplado en la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 1991, 318 gramos de heroína, tenían una riqueza de la droga expresada como heroína base del 8,5 por 100. Es por ello, que la Sala, ante esta posibilidad que obligaría a descender el equivalente de heroína pura en cantidad inferior a la fijada por la jurisprudencia como el umbral del subtipo agravado, 60 gramos -cfr. sentencias 21 y 29 de mayo de 1991- ha de acoger el principio pro reo que conduce a rechazar la agravación específica de notoria importancia, con estimación del motivo interpuesto, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, en su motivo segundo, con desestimación del primero por quebrantamiento de forma y el tercero por infracción de ley, interpuesto por los procesados, Luis Alberto y Alberto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha 23 de diciembre de 1988 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia, en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su día.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Eduardo Moner Muñoz.-Gregorio García Ancos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIAEn la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Bilbao, con el núm. 95 de 1984, y seguida ante la Audiencia Provincial de Bilbao, por delito contra la salud pública, contra los procesados Luis Alberto , de 29 años de edad, hijo de Martín y de Natividad, natural de Bilbao, de estado casado, profesión vendedor ambulante, de conducta no informada, con instrucción, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, y Alberto , de 27 años de edad, hijo de Francisco y de María del Carmen, natural de Bilbao, de estado casado, de profesión vendedor ambulante, de conducta no informada, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en cuya causa se dictó sentencia por la. mencionada Audiencia, con fecha 23 de diciembre de 1988, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se acogen los de la sentencia recurrida, incluso el de hechos probados.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan los de dicha sentencia, salvo los que se encuentren en contradicción con los expresados en la sentencia de casación.
Único: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal , graduándose la penalidad conforme a la regla cuarta del artículo 61 del propio Código.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos a los procesados Luis Alberto y Alberto , como autores responsables de un delito contra la salud pública, que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión menor, y 500.000 pesetas de multa, con arresto sustitutorio de cuarenta y cinco días, caso de impago, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, mientras no contradigan a los de la presente.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Eduardo Moner Muñoz.- Gregorio García Ancos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
