STS, 13 de Diciembre de 1991

El Juzgado de Instrucción de Manacor instruyó sumario con el núm. 55/1987 contra María Inmaculada y Carlos María y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 29 de noviembre de 1988 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Sonhechos que se declara probados por conformidad de las partes los que a continuación se relatan: En el término de Manacor, los procesados María Inmaculada y su esposo Carlos María , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, en libertad y de ignorada solvencia, con fecha 9 de noviembre de 1984, constituyeron con Serafin , querellante, una sociedad anónima denominada "Simache Vacaciones" (Sivasa) domiciliada en Cala Millor, Son Servera, calle Sa Resclo, núm. 1, con un capital social de 3.000.000 de pesetas, sociedad a la que la procesada María Inmaculada aportó tres fincas, entre ellas una urbana, designada con el núm. 4.981 y valorada en 9.500.000 pesetas y siendo nombrada Presidente del Consejo con fecha 20 de septiembre de 1985, el Consejo de la sociedad, acordó por unanimidad nombrar Consejero-Delegado al querellante don Serafin , acuerdo que no fue inscrito hasta el 30 de junio de 1986.

Entre la adopción del acuerdo y su inscripción, el día 22 de abril de 1986, la procesada María Inmaculada otorgó escritura pública de venta de dicha finca a su favor, ante la Notaría de don Pablo Cerda Jaume de Son Servera, presentando en la Notaría un documento certificado por su esposo, el procesado Carlos María , como Secretario de la sociedad "Sivasa", documento en el que se certifica que en el "Libro de Actas" existía una de fecha 15 de abril de 1986 en la que por unanimidad se acordaba la venta de la finca a María Inmaculada , autorizándole para formalizar dicha escritura que no responde a la realidad. El mismo día 22 de abril de 1986, la procesada y ante el mismo Notario otorgó escritura de Obra Nueva y Constitución de Propiedad Horizontal dé la indicada finca y asimismo el citado día y ante el mismo fedatario otorgó contrato de préstamo con hipoteca para acceso a la propiedad inmobiliaria, sobre la finca de constante referencia, con la entidad "Sociedad de Crédito Hipotecario Basander, S. A.", en anagrama "Hipotebansa", domiciliada en Santander, Paseo de Pereda, 9 al 12.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, ha decidido: 1.º Condenar a los procesados María Inmaculada y Carlos María como autores responsables de: a) un delito de falsificación del artículo 303 en relación con el artículo 302.4 del Código Penal ; y b) un delito de estafa de los artículos 528 y 529.7 del Código Penal a la pena aceptada para cada uno de seis meses y un día de prisión menor y multa de treinta mil (30.000) pesetas con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de veinte días por el delito A) y por delito B) cinco meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de costas por mitades. 2° Ordenar al Instructor, la conclusión, conforme a Derecho de la pieza civil (sic). 3.° Declarar la nulidad de la escritura de compraventa de 22 de abril de 1986 otorgada por María Inmaculada ante el Notario de Son Servera don Pablo Cerda Jaume. 4.° Declarar la nulidad de la escritura de Obra Nueva y Constitución de Propiedad Horizontal de 22 de abril de 1986 otorgada por María Inmaculada ante el mismo Notario y referida a la misma finca. 5.° Declarar la nulidad del contrato de préstamo con hipoteca de la finca de constante referencia otorgado, el día 22 de abril de 1986 y ante el Notario citado, por María Inmaculada y la entidad "Sociedad de Crédito Hipotecario Basander, S. A.", en anagrama "Hipotebansa", domiciliada en Santander, Paseo de Pereda, núms. 9 al 12. 6.° Notificar la presente resolución a la entidad referida en el número anterior en aplicación de lo dispuesto en el artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndole saber el recurso que cabe contra la misma y el plazo para interponerlo.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por la acusación particular, «Sociedad de Crédito Hipotecario Basander, S. A.» (Hipotebansa), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la acusación particular se basa en los siguientes motivos de casación: 1.° Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 2 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber sido citada ni emplazada la recurrente, «Hipotebansa» en el procedimiento, resultando, no obstante, absolutamente perjudieda por la sentencia. 2.º Basado en el núm. 1 del.artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque si bien a la parte recurrente, «Hipotebansa», se le ha causado el gravísimo perjuicio de declararse en la sentencia recurrida la nulidad del contrato de préstamo hipotecario otorgado a favor de doña María Inmaculada , sin embargo en ningún momento se ha apreciado la estafa que a ella se le ha inferido por parte de la misma.

Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 10 de diciembre de 1991. Mantuvo el recurso el Letrado-recurrente Sr. Paz Campos. El Letrado recurrido no compareció, estando citado en legal forma. El Ministerio Fiscal impugnó los motivos del recurso.Fundamentos de Derecho

El recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la «Sociedad de Crédito Hipotecario Bansander, S. A.» (Hipotebansa) contra la sentencia dictada, en trámite de conformidad, 317/1988, de 29 de noviembre, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , se encuentra articulado en dos diferentes motivos: el primero, al amparo del núm. 2 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia que la recurrente, pese a su condición de acreedor-hipotecario de la finca, no ha sido parte en el procedimiento, no obstante haber resultado perjudicada por la sentencia que declara la nulidad del préstamo hipotecario.

Alega no solo un ánimo de estafa entre los condenados, sino una clara connivencia entre éstos y la entidad querellante. El segundo y último motivo, al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el gravísimo perjuicio inferido, que no ha sido configurado de estafa, por lo que, a su juicio, se han violado los siguientes preceptos del Código Penal : artículos 10.6, 69 bis y 71, que sostienen la doctrina del delito continuado.

Para mejor comprender los problemas que este anómalo recurso plantea, conviene destacar los siguientes datos que constan, tanto de los hechos probados, como de otros documentos obrantes en la causa: a) Los procesados, María Inmaculada y su esposo, Carlos María , constituyeron con Serafin , ante el Notario de Ibiza, don Juan Alvarez-Sala Walther el día 9 de noviembre de 1984 (núm. 1.447 de su Protocolo) una sociedad anónima denominada «Simache Vacaciones, S. A.» (en anagrama «Sivasa») constituida por 300 acciones al portador, todas de la misma clase y con un valor nominal de 10.000 pesetas cada una, fijándose el capital social en 3.000.000 de pesetas, b) El procesado, Carlos María , suscribió 78 acciones (núms. del 203 al 380), por valor de 780.000 pesetas, Serafin 20 acciones (núms. 281 al 300) por un valor nominal de 200.000 pesetas y la procesada, María Inmaculada 202 acciones (núms. 1 al 202) por un valor de 2.020.000 pesetas. Todo el capital social fue desembolsado, haciéndolo los dos primeros socios en metálico y el resto aportando el pleno dominio de tres fincas a la sociedad, c) Se nombró Presidente del Consejo de Administración a la procesada, María Inmaculada , Secretario a su esposo y vocal al otro socio,

d) En la reunión del Consejo de Administración de 20 de septiembre se tomó el acuerdo de designar como Consejero- Delegado único de la Sociedad a Serafin , que aceptó el cargo, facultando a María Inmaculada para elevar a público dicho acuerdo y a proceder a la inscripción en el Registro Mercantil de la provincia, e) Entre la adopción del precedente acuerdo y su inscripción, la procesada María Inmaculada , otorgó escritura pública de venta de la finca urbana, designada con el núm. 4.981 a su favor en la Notaría de don Pablo Cerda Saurne en Son Servera el 22 de abril de 1986 (núm. 228 de su Protocolo), actuando en nombre de «Simache Vacaciones, S. A.» en forma de autocontrato y por el precio de 500.000 pesetas, con manifestación de que tal cantidad la tenía ya recibida la entidad y para poder realizar tan ilícita operación, el coprocesado y esposo certificó falsamente que en el «Libro de Actas» de la sociedad constaba el acuerdo de vender dicha finca a su esposa, a quien se autorizaba a representar a la sociedad en tal acto, firmando tal certificación, Carlos María como Secretario y su cónyuge el V.° B.° como Presidente, f) En documento correlativo de la misma fecha que la anterior escritura y ante el mismo fedatario, ya como propietario del inmueble en cuestión lo constituyó en régimen de propiedad horizontal y estableció normas estatutarias, inscribiendo tales títulos a su favor en el Registro de la Propiedad, g) Entre los documentos acompañados con la querella interpuesta por el socio, Serafin , como Administrador único y representante de «Simache Vacaciones, S. A.» figura una fotocopia del folio registral de la finca referida donde consta que por escritura otorgada el 22 de abril de 1986 y ante el mismo Notario de Son Cervera -en la misma fecha que las otras dos escrituras de venta y constitución de propiedad horizontal- entre la procesada y la entidad «Sociedad de Crédito Hipotecario Bansander, S. A.» se constituyó un préstamo garantizado con hipoteca por la suma de

8.000.000 de pesetas, al 16 por 100 anual y por un plazo de cuatro años, b) Ahora bien, aunque se aportaba tal documento con la mencionada querella, no se hacía constar en dicho escrito la constitución de tal hipoteca, salvo en el ordinal VI donde se dice que fue hipotecada a «Hipotebansa» para obtener un crédito de 8.000.000 de pesetas, i) Incoado el correspondiente procedimiento penal contra los querellados, que reconocieron los hechos, se dictó auto declarándoles procesados por falsedad y estafa y concluido y remitido a la Audiencia, sin haberse oído a «Hipotebansa», se solicitó en el otrosí del escrito la calificación provisional de la parte querellante que la sentencia condenatoria que se pronunciara había de declarar expresamente la nulidad de la escritura de compraventa de 22 de abril de 1986 otorgada ante el Notario de Son Servera y las sucesivas derivadas de aquélla de Declaración de Obra Nueva y Constitución de Propiedad Horizontal de la misma fecha y de la constitución de hipoteca a «Hipotebansa». j) Los procesados se conformaron con las penas solicitadas para ellos por el Ministerio Fiscal -las de la acusación particular fueron idénticas a las de la acusación pública, salvo el otrosí a que se ha hecho mención, k) La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia 317/1988, de 29 de noviembre , por la que condenó a los procesados como autores responsables de un delito de falsedad y estafa a las penas correspondientes y declaró la nulidad de las escrituras de compraventa, obra nueva,constitución de propiedad horizontal y préstamo hipotecario, todas de 22 de abril de 1986, ordenando notificar dicha sentencia a la entidad «Sociedad de Crédito Hipotecario Bansander, S. A.» en aplicación de lo dispuesto en el artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Expuesto cuanto antecede, la legitimación del recurrente para interponer este recurso de casación no ofrece ninguna duda, no sólo por la notificación que el propio Tribunal de instancia ha ordenado que se le hiciera, sino porque el artículo 24.1 de nuestra Constitución establece que en ningún caso puede producirse indefensión en cuanto a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales y al ejercicio de los derechos de intereses legítimos, habiendo señalado el Tribunal Constitucional respecto a la indefensión que puede producirse por ausencia de emplazamiento y participación en el juicio -sentencia 18/1985, de 11 de febrero.

Ya desde el prisma de la propia legitimación, el artículo 854 de la Ley de Enjuiciamietno Criminal permite interponer recurso de casación al Ministerio Fiscal, a los que hayan sido parte en los juicios criminales y a los que sin haberlo sido resulten condenados en la sentencia, así como a los causahabientes de unos y otros. Ha señalado el auto de esta Sala de 21 de octubre de 1991 que incluso el artículo 854 legitima para la interposición del recurso de casación, a más de las partes, no sólo a los condenados nominativos, sino asimismo a los afectados de forma directa por el fallo.

En tal doble sentido aparece legitimada para la interposición de este recurso extraordinario «Hipotebansa», tanto porque la sentencia de instancia anula el contrato de préstamo hipotecario y señala las partes que lo suscribieron, como porque ha sido perjudicada al hacer desaparecer la garantía de devolución del crédito.

El primer motivo del recurso, por quebrantamiento de forma, se apoya en el núm. 2 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se fundamenta dicho recurso en que, pese a la condición de perjudicada de la entidad hoy recurrente, en ningún momento se la citó, no fue parte en el procedimiento, no se la emplazó en el sumario para ante el Tribunal, no formuló conclusiones en el Plenario, ni fue citada al juicio oral.

La vía utilizada casacionalmente, exige para su prosperabilidad la omisión de citación del procesado, del responsable civil subsidiario, de la parte acusadora o del actor civil para su comparecencia en el juicio oral. Pero la entidad hoy recurrente no está comprendida en ninguno de dichos supuestos, por no haber sido parte en el juicio.

Pero si desde esta perspectiva se patentiza la desestimación del motivo, por no ser de aplicación al caso, no así si se contempla desde otros principios fundamentales, como el de contradicción potencial o efectiva, presupuesto de la exigencia constitucional de que nunca se produzca la indefensión ( art. 24.1 y 2 de la Constitución ) y en el reconocimiento a un proceso con todas las garantías, entre las que destaca en primer lugar la posibilidad de contradicción -sentencias de 7 y 8 de febrero de 1989.

Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional -ad exemplum en sentencias 118/1984, 27/1985, 47/1987, 155/1988, 66/1989 y 186/1990, de 5 de noviembre -, el artículo 24 de la Constitución Española, al reconocer los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, ha consagrado, entre otros, los principios de contradicción e igualdad. Ello impone la necesidad, en primer término, de que se garantice el acceso al proceso a toda persona que pueda resultar afectada y también la necesidad de que todo proceso penal esté presidido por la posibilidad de una efectiva y equilibrada contradicción entre las partes, a fin de que puedan defender sus derechos.

La indefensión, como han señalado, entre otras, las sentencias de esta Sala de 23 de febrero y 19 de septiembre de 1988, consiste en un impedimento del derecho de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente, la situación en la que se impide a una parte por el órgano jurisdiccional en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándosele del derecho de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, como ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional 89/1986, de 1 de julio.

A la vista de la doctrina antecedente y constando que se declara nula una escritura de préstamo hipotecario, sin aviso o sin darse la posibilidad de ello, se ha producido una total indefensión de la recurrente. Aunque, como señaló la sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 1983, nuestro recurso de casación, como recurso extraordinario, no permite otras impugnaciones por vicio in procedendo que los supuestos taxativos contenidos en el artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por ello la jurisprudencia había venido rechazando todo aquel que se fundara en causas distintas de las contempladas en dicho precepto, publicada en nuestro Texto Fundamental y proscribiendo su artículo 24.1 todaindefensión, cualquiera de ellas ha de ser acogida en esta vía casacional.

Condenar al excluido del proceso supone quiebra del principio contenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española y en los de contradicción y condena de quien no fue oído en juicio, recogido ya en la sentencia de este Tribunal de 24 de febrero de 1984.

Más recientemente, el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 57/1991, de 14 de marzo («Boletín Oficial del Estado» de 16 de abril de 1991) se ha referido a las entidades aseguradoras, recogiendo que en base a la existencia de una póliza de seguro obligatorio o voluntario, hace necesaria la audiencia de la misma, salvo que no exista oposición alguna y en los supuestos de seguro obligatorio, existe una suficiente dación de conocimiento de la existencia del proceso y de la posibilidad de intervención en el mismo cuando aquéllas son requeridas para que presten fianza.

En este supuesto y como, además, el recurso utiliza también la vía del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hay que señalar asimismo la incorrección cometida por la sentencia impugnada al acordar la cancelación de la escritura de préstamo hipotecario, no sólo desde el punto de vista fundamental de la proscripción de la indefensión, sino desde el prisma de la legalidad ordinaria.

El factum de la sentencia impugnada pone de relieve una falsedad para cometer una estafa, certificación de un acuerdo inexistente y la compra a favor de uno de los procesados de un bien social y haciendo constar, además el precio ya recibido. La restitución supone la devolución a su propietario o legítimo poseedor de la cosa en su estado originario, al punto que la tradicional doctrina de esta Sala la ha entendido como el ejercicio de la acción reivindicatoría dentro del propio proceso penal. O sea, consiste en la restitutio in pristinum o reintegración del estado de cosas preexistente al delito. Así lo entiende el Código Penal en el primer párrafo del artículo 102, que la extiende incluso cuando la cosa se halle en poder de un tercero y éste la haya adquirido por modo legal, pero no es aplicable en el caso de que el tercero la haya adquirido en la forma y con los requisitos para hacerla irreivindicable. La jurisprudencia ha declarado que procede la restitución, si la cosa no fue adquirida en la forma y con los requisitos de irreivindicabilidad -sentencias de 11 de mayo de 1948, 26 de enero de 1955 y 27 de junio de 1961, entre otras.

Las cosas objeto de restitución -muebles sustraídos o de inmuebles usurpados- pueden ser irreivindicables, atendiendo a determinados preceptos extrapenales. Como ha recogido la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 1972, el único límite que a la restitución le viene impuesto dentro del ordenamiento penal, lo está por el último párrafo del artículo 102 del Código Penal y en los artículos 85, 86, 324 y 545 del Código de Comercio para determinar la irreivindicabilidad, y tratándose de bienes inmuebles habrá que atender a lo que dispone el artículo 34 de la Ley Hipotecaria que mantiene en su adquisición al tercero de buena fe que adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, una vez que haya inscrito su derecho. En idéntico sentido se pronuncia la más reciente sentencia de 1 de marzo de 1990 de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Aplicando tal doctrina y puesto que la entidad hoy recurrente, «Sociedad de Crédito Hipotecario Bansander, S. A.» (Hipotebansa) era tercero, que adquirió a título oneroso y de buena fe un derecho del titular inscrito, que podía transmitirle, debe ser mantenido en su adquisición, pues ha inscrito su derecho, con independencia de que se anulen o resuelvan los títulos de otorgante por motivos no tabulares.

No es preciso anular la sentencia, ni el proceso, para dar cabida al amparo en sus derechos a la recurrente, pues basta con eliminar el punto concreto de la sentencia que ordena anular la escritura del préstamo hipotecario, para evitar la indefensión producida, solución ésta además totalmente acorde con el Derecho vigente en el ámbito registral.

El recurso debe ser estimado en este punto.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la acusación particular contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 29 de noviembre de 1988 , en causa seguida a los procesados María Inmaculada y Carlos María por delito de falsificación y estafa, estimando parcialmente los motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas causadas y con devolución a la parte recurrente del depósito que constituyó en su día.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Luis Román Puerta Luis.-José Manuel Martínez PeredaRodríguez. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a trece de diciembre de mil novecientos noventa y uno.

En el recurso de casación por quebrantamiento- de forma e infracción de ley, interpuesto por la «Sociedad de Crédito Hipotecario Bansander, S. A.» (Hipotebansa) contra la sentencia dictada en trámite de conformidad por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el día 29 de noviembre de 1988 contra María Inmaculada , hija de Juan y de Magdalena, nacida el 6 de junio de 942, natural de Manacor y vecina de Cala Millor, casada, dependienta, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa y contra Carlos María , con D.N.I. NUM000 , hijo de Félix y de Manuela, nacido el 16 de agosto de 1939, natural de Baza (Granada), vecino de Cala Millor, casado, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa,- esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan los de la sentencia impugnada.

Hechos probados: Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos de Derecho

Único: Se mantienen los de la sentencia impugnada. Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

Se acepta la de la sentencia de instancia excepto en el punto quinto referente a declarar la nulidad del contrato de préstamo con hipoteca de la finca de constante referencia otorgado el día 22 de abril de 1986. Tal cláusula quinta se suprime totalmente.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Luis Román Puerta Luis.--José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.