STS, 27 de Noviembre de 1991
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| ECLI | ES:TS:1991:6642 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.792.-Sentencia de 27 de noviembre de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Receptación. Reincidencia. Principio acusatorio; estimación de una agravante no
propugnada por la acusación.
NORMAS APUCADAS: Arts. 849.1.° y 733 de la LECr; art 10.15.° del CP, y art. 24.1 y Disposición Derogatoria de la CE .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1986 y 17 de junio de 1989 .
DOCTRINA: Es criterio jurisprudencial reiterado el de que, no habiéndose hecho uso del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la posible concurrencia de una agravante genérica no propugnada por la acusación, su acogimiento en la sentencia, con la consiguiente elevación de
la pena impuesta, vulnera el principio acusatorio establecido en el artículo 24.1 de la Constitución .
En la villa de Madrid, a veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Darío , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó por delito de receptación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador señor don Miguel Ángel Ayuso Morales.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 1 de Palma de Mallorca instruyó sumario, con el número 65/1984, contra Darío y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 13 de marzo de 1985, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Probado, y así se declara, expresamente que el acusado Gabriel , mayor de edad, condenado el 24 de marzo de 1981 por delito de robo, el 12 de noviembre del mismo años también por robo, el 20 del mismo mes y año igualmente por robo, el 27 de febrero de 1982 por utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, y el 11 de octubre de 1983 asimismo por robo; el 19 de enero de 1984, del interior de un coche de la Policía Municipal que se encontraba abierto, se apoderó de una bolsa propiedad del funcionario de policía Clemente , bolsa que contenía un radiocassette "Sanyo" valorado en 35.000 pesetas y diversos efectos personales, entre ellos el DN1 y una tarjeta del cajero automático de la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares", de lo que luego se recuperó todo menos el DNI y el radiocassette; en el carné de identidad del policía sustituyó al día siguiente la fotografía del titular por la propia y, con él, se dirigió a la entidad de crédito donde de su director recabó el número del cajero automático haciéndose pasar por Clemente , pero, antelas sospechas de dicho director que puso trabas en la facilitación de la contraseña, se ausentó del lugar; el mismo día, con ayuda de unas llaves que había encontrado en la bolsa y que supo pertenecían al domicilio del padre de Clemente , Ernesto , previa averiguación de aquél, penetró en el piso, sito en carretera de Valldemosa, número 46, apropiándose de joyas valoradas en 2.000.000 de pesetas; de ellas, entregó una pulsera y una alianza al también acusado Darío , mayor de edad y condenado en 9 de febrero de 1982 por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor y por hurto a sendas penas de 20.000 pesetas de multa, haciéndole partícipe de su procedencia y encargándole su venta, lo que así hizo este procesado por lo que percibió del otro 2.500 pesetas. El acusado Gabriel , al ser detenido, fue internado por toxicomanía, no constando ningún dato más sobre dicha afección.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que con absolución de la falta de estafa frustrada objeto de imputación, debemos condenar y condenamos al procesado Gabriel como autor de los siguientes delitos, concurriendo en todos ellos la agravante de reincidencia, a las continuadas penas: cuatro meses y un día de arresto mayor por un delito de hurto de
35.000 pesetas; cuatro meses y un día de arresto mayor y multa de 50.000 pesetas por un delito de falsificación de documento de identidad, y seis años de prisión menor por un delito de robo con fuerza en las cosas en cantidad importante de 2.000.000 de pesetas, perpetrado en casa habitada; asimismo, debemos condenar y condenamos a Darío como autor de un delito de receptación, con la agravante de reincidencia a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 50.000 pesetas, con arresto sustitutorio de cincuenta días en caso de impago; a ambos, accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de las respectivas condenas privativas de libertad. Gabriel indemnizará en 2.000.000 de pesetas a Ernesto y en 35.000 pesetas a Clemente , abonando además 3/4 partes de las costas. Darío abonará la cuarta parte restante de las costas causadas. Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez instructor declaró insolventes a dichos encartados con la cualidad de sin perjuicio que contiene.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Darío , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del procesado Darío , se basa en lo siguiente: A) Imposibilidad de aplicar a Darío la agravante de reincidencia que fue aplicada por la Sala sentenciadora. No es aplicable la agravante citada de reincidencia, al preceptuar el apartado 15 del artículo 10 del Código Penal , la necesidad que el culpable hubiese sido condenado por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código por otro, que la Ley señale igual o mayor pena. B) Inaplicabilidad o prohibición de la reformado in peius por analogía. Los Tribunales no debieran castigar no únicamente por delito más grave del que fue objeto de acusación, sino por mayor pena de la solicitada por dicho Ministerio, pues ello atenta contra el principio de la tutela judicial efectiva que propugna el artículo 24 de la Constitución , pues propicia indefensión al justiciable y pugna con los principios procesales de acusación, contradicción y congruencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de noviembre de 1991.
Fundamentos de Derecho
El motivo único del recurso del procesado Darío , amparado en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contiene dos aspectos distintos: A) La inaplicabilidad del artículo 10.15.° del Código Penal , es decir, de la agravante de reincidencia, pues el recurrente ha sido en esta causa condenado por un delito de receptación contenido en el capítulo VII del título XIII del libro 2.° del Código Penal , en tanto que el delito de hurto y de utilización ilegítima de vehículo de motor por los que fue condenado, anteriormente están contenidos en los capítulos II y II bis del mismo título citado, faltando así, a su juicio, la condición exigida por el artículo 10.15.°, que exige para la agravante de reincidencia la condición de que los delitos de anteriores condenas estén comprendidos en el mismo capítulo.
Como dice el Fiscal, el recurrente olvida que la agravante contiene un segundo supuesto, el que determina también la reincidencia cuando existan condenas por dos o más delitos a los que la Ley señale pena menor, cual sucede en el caso de autos en que los dos delitos antecedentes fueron castigados con pena de multa, lo que conduce a la desestimación de este aspecto del motivo, y B) Que se vulnera elartículo 24 de la Constitución Española, al aplicarse una agravante, la de reincidencia, que no fue solicitada por el Ministerio Fiscal.
Este aspecto del recurso, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe estimarse.
Es doctrina reiterada de esta Sala que no habiéndose hecho uso del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de la posible concurrencia de una agravante genérica no solicitada por la acusación, no cabe imponerla para no vulnerar el principio acusatorio previsto en el artículo 24.1 de la Constitución Española, hasta el punto de estimar derogada la referencia contenida en el penúltimo párrafo de dicho artículo 733 para las circunstancias agravantes por aplicación de la disposición derogatoria tercera de la Constitución (sentencias de 4 de noviembre de 1986, 17 de junio de 1989 y otras).
En consecuencia, procede estimar el motivo y dictar nueva sentencia en la que se suprima la aplicación de la agravante de reincidencia al procesado recurrente.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Darío , y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 13 de marzo de 1985 , en causa seguida contra el mismo y otro, por delito de sustracción de efectos y joyas, de un coche y de un domicilio. Declarando de oficio las costas. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal sentenciador, a los efectos legales procedentes.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Francisco Huet García.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y uno.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Palma de Mallorca, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de sustracción de efectos y joyas, de un coche y de un domicilio contra Gabriel , DNI número NUM000 , nacido el 30 de octubre de 1962, natural de Inca y vecino de la misma, hijo de Antonio y de Carmen, soltero, peón, con antecedentes penales y en libertad, insolvente, y contra Darío , DNI número NUM001 , de estado casado, nacido el 8 de agosto de 1963, hijo de Antonio y de Pilar, natural de Seo de Urgel (Lérida) y vecino de Palma, de oficio cocinero, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al final y bajo ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
Fundamentos de Derecho
Se dan por reproducidos, con la excepción de que no concurre la agravante de reincidencia por las razones ya expuestas en la sentencia de casación.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos al procesado Darío , como autor de un delito de receptaciónsin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de 30.000 pesetas, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago, con las penas accesorias y demás pronunciamientos de la sentencia recurrida compatibles con esta resolución.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Francisco Huet García.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.
