STS, 20 de Noviembre de 1991

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de San Roque instruyó sumario con el número 113/1987 contra Marco Antonio y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Cuarta, con fecha 15 de enero de 1991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Hechos probados: Se declaran como tales: 1.° Que en madrugada del 2 de junio de 1987 Alfonso se encontraba junto con su hermano Sebastián y otros dos acompañantes, Vicente y Francisco , junto al quiosco de la zona 2.ª de la barriada de "Los Junquillos", término de La Línea de la Concepción, consumiendo bebidas alcohólicas, llegando el procesado Marco Antonio montado en una motocicleta y acercándose al grupo y exhibiendo una pistola pequeña de calibre 6,35, que llevaba y cuya procedencia no consta, sin que tampoco conste que consumiera o hubiese consumido anterior e inmediatamente bebidas alcohólicas o drogas, estupefacientes, entabló poco después una discusión con Alfonso , al parecer por si dicha pistola era o no de verdad, cosa que Marco Antonio afirmaba y Alfonso negaba, por lo que tras hacer, el primero según parece, un disparo demostrativo se volvió hacia el segundo y, por motivos que no constan exactamente pero relacionados con la anterior discusión, le puso el cañón del arma pegado a la frente y, tras mantenerla así unos instantes, disparó dicha pistola, penetrando el proyectil en la cabeza de Alfonso causándole una herida entrante, ennegrecida y estrellada, en la región frontal derecha, muy próxima a la línea media vertical y a unos 2,5 centímetros del plano superorbitario, con pérdida de masa encefálica por el orificio y destrucción de la del hemisferio cerebral izquierdo, quedándole el proyectil alojado en el occipital, todo lo cual le produjo una intensa hemorragia intracraneal que determinó su fallecimiento en el Hospital Rassa de La Línea, a donde fue rápidamente trasladado por la Policía Local, siendo la hora de su muerte las 6,45 del citado día. 2.° Al ver a Alfonso caer al suelo su hermano Marco Antonio que hasta entonces había permanecido sentado en el grupo se levantó y se dirigió hacía él cogiéndole la cabeza, y al ver que no respondía se fue hacia Marco Antonio que montado en la motocicleta se disponía a marcharse, pero al verlo aproximarse a Marco Antonio volvió hacia él la pistola y apuntándole asimismo a la cabeza, le disparó también, alcanzándole el proyectil, probablemente por algún movimiento del tirador o de la víctima, en la región molar derecha, produciéndole una herida punzante con trayectoria hasta el tempoparietal derecho, en cuyo tejido celular subcutáneo quedó alojado el proyectil, teniendo el herido que ser asistido durante catorce días y estando todos ellos imposibilitado para sus ocupaciones y sin quedarle secuelas. 3.° El procesado, tras alejarse en la motocicleta del lugar de los hechos, se dirigió a la finca "Zabal Bajo", en La Línea, donde trabajaba como guarda en unión de su padre, y una vez en su dormitorio volvió la pistola contra sí mismo disparándose un tiro en la región temporal derecha, no sin antes dejar una nota escrita y dirigida a su dicho padre en la que en términos confusos le pedía que "viviera" y que le "perdonara ser un cobarde", habiendo no obstante el repetido procesado sobrevivido a sus heridas. 4.º Alfonso era soltero y su familiar más próximo es su padre Alfonso . 5.° El repetido procesado Marco Antonio tiene una personalidad psicopática epileptoide, combinada con alta drogodependencia (de heroína sobre todo), pero sin ser un enajenado mental, no estando tampoco alteradas apreciablemente su inteligencia y su voluntad, si bien sus consumiciones de drogas y alcohol si se realizan en momentos anteriores a sus hechos, disminuyen parcialmente dichas facultades, pero sin que aparezcan reacciones en cortocircuito ni se haya podido establecer la existencia de una psicopatía. 6.° El tan repetido procesado Marco Antonio había sido anterior y ejecutoriamente condenado por catorce delitos, entre ellos dos de robo, a sendas penas de 30.000 y 42.000 pesetas de multa (sentencias firmes en 13 de diciembre y 23 de julio de 1986) con aplicación en ambas de suspensión condicional de las penas. 7.° En la vista oral el testigo Sebastián se negó a prestar declaración y ello sin motivo justificado, persistiendo en su actitud pese a ser advertido por la Presidencia de que podía incurrir en responsabilidad penal por delito de desobediencia. 8.° La pistola empleada por el procesado acusado del homicidio y para la que carecía de la obligatoria licencia y guía de pertenencia desapareció en la mencionada finca, sin que consten suficientemente probadas las causas de su desaparición o las personas que intervinieron en ella.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Condenar al acusado Marco Antonio como autor responsable de un delito de homicidio consumado, otro de homicidio frustrado y un tercero de tenencia ilícita de armas, ya definidos y con la circunstancia agravante en todos de reincidencia a las penas de dieciséis años de reclusión menor por el primero, ocho años y un día de prisión mayor por el segundo, y cuatro años de prisión menor por el tercero, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de privación de libertad del primero, y de la de suspensión de oficio o cargo público y derecho de sufragio por el del segundo y tercero, y a indemnizar al perjudicado Pedro Enrique y a la madre, si viviese, del fallecido Alfonso en 7.000.000 de pesetas, y en 42.000 pesetas al también perjudicado Sebastián , como asimismo al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales. Y absolvemos al también procesado Claudio de la acusación de encubrimiento de homicidio, declarando de oficio su parte de costas. Aprobamos los autos de insolvencia dictados y consultados por el Instructor, conlas reservas legales que contienen. Dedúzcase testimonio de particulares referentes a la negativa a declarar del testigo Sebastián y remítase al Juzgado de Instrucción Decano de Cádiz.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Marco Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Por la representación del procesado se formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:

1. Amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia basada en documentos obrantes en autos que demuestran su equivocación. 2.º Amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre violación e infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por conculcación del principio acusatorio. 3.º Amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre violación del articulo 405 del Código Penal . 4.° Amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre violación por infracción de los artículos 407 y 405 del Código Penal . 5.º Amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre violación del artículo 9.1 en relación con el artículo 8.1 del Código Penal . 6.° Amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre violación del artículo 9.4 del Código Penal . 7.° Amparado en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre violación por infracción del artículo 9.1 del Código Penal . 8.º Amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre violación del artículo 9.1 en relación con el artículo 8.1 del Código Penal . 9.º Amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre violación del artículo 9.10, atenuante analógica de drogodependencia, en relación con los artículos 8.1 y 9.1 del Código Penal . 10. Amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre violación e infracción del artículo 9.1 en relación con el artículo 8.1 al existir error en la apreciación de la prueba derivada de los documentos que demuestran la equivocación evidente del Tribunal de instancia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 14 de noviembre de 1991, con la asistencia del Letrado recurrente doña Ana Isabel Madera Campos que mantuvo el recurso en los motivos alegados en su escrito de formalización, el Ministerio Fiscal apoyó el motivo noveno e impugnó todos los demás alegados por el recurrente.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurso se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia, basado en documento obrante en autos. Se citan como tales el informe del médico forense don Guillermo en juicio oral, el atestado policial y declaraciones del acusado y varios testigos también en juicio oral.

Pero ni el acta del juicio, ni el atestado policial, ni las declaraciones del acusado y de los testigos son documentos a efectos casacionales (sentencias de 25 de enero, 12 y 28 de febrero de 1990).

Por otra parte, del citado informe forense, la Sala sentenciadora incorpora a los antecedentes de hecho, como razona en el fundamento de Derecho tercero, lo que tiene base en síntomas del procesado y no en los sucesos que se juzgan, no dando así como acreditado que su conducta delictiva estuviese determinada por la consumición anterior de alcohol o estupefacientes.

Por tanto, ni aun tomando como documento dicho informe, al ser único, el motivo puede ser estimado.

El segundo motivo se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por conculcación del principio acusatorio. Se afirma que el acusado ha sido condenado por dos delitos de parricidio del artículo 405 del Código Penal .

No hay tal, en la sentencia se condena al acusado como autor de un delito de homicidio consumado y de otro frustrado; lo que ocurre es que, por error material, en el fundamento de Derecho primero, al tipificar los homicidios se hace cita del artículo 405 en vez del 407.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo (sentencias de 14 de abril de 1986 y 13 de diciembre de 1990 ) el recurso de casación, como extraordinario que es, no es el vehículo adecuado para la corrección demeros errores materiales en los que el Tribunal de instancia pudiese haber incurrido, entendiendo por tales aquellas equivocaciones mecanográficas de transcripción o de redacción que saltan a la vista. La sentencia de 23 de mayo de 1990 afirma que el error en la referencia del precepto penal aplicado es simplemente material.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo del recurso se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del artículo 405 del Código Penal .

Para desestimarlo nos remitimos a lo antes dicho.

El cuarto motivo del recurso se basa en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 407 y 405 del Código Penal .

El acusado, se dice, carecía de ánimo homicida. Pero ningún otro ánimo puede deducirse del factum, intangible dada la vía casacional elegida; en cuanto a Alfonso «le puso el cañón del arma pegado a la frente y tras mantenerla así unos instantes disparó», y en cuanto a Sebastián «volvió hacia él la pistola y apuntándole asimismo a la cabeza le disparó».

El ánimo de matar como se razona en el fundamento primero de la sentencia recurrida, es evidente.

El quinto motivo se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del artículo 9.1 en relación con el 8.1 del Código Penal ; se afirma concurrir la eximente incompleta de enajenación mental y trastorno mental transitorio.

El Tribunal de instancia, en el fundamento de Derecho tercero, rechaza la concurrente de esta eximente incompleta, al entender que la simple personalidad psicopática, aun siendo de origen epileptoide, no altera apreciablemente la inteligencia ni la voluntad salvo en caso de consumición inmediata anterior de alcohol o estupefacientes, lo que aquí no ha ocurrido.

Esta valoración es conforme a la doctrina de esta Sala (sentencias de 15 de mayo de 1985, 6 de febrero, 27 de mayo y 27 de julio de 1987, 7 de marzo de 1988 y 6 de marzo de 1989 ) que reserva para la eximente incompleta aquellos supuestos en que las anomalías orgánicas o de otra índole, instauradas en personalidades psicopáticas produzcan una disminución grave de la capacidad de autodeterminación, lo que aquí no ocurre según la descripción láctica.

El motivo, pues, debe ser desestimado.

El sexto motivo se basa en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del artículo 9.4 del Código Penal .

Afírmase la concurrencia de la atenuante de preterintencionalidad.

Esta atenuante, como es conocido, tras la reforma legislativa de 1983, ha quedado reducida a los excesos no buscados, aunque previsibles de la acción antijurídica, siempre que se hallen en la misma línea del delito base que se pretendía ejecutar -homogeneidad- no siendo extravasable ya a aquellos supuestos en que el hecho inicial y el final se encuentran, como acontece típicamente con las lesiones y el homicidio en una relación de clara heterogeneidad. En estos supuestos hay que ir al concurso ideal de delito de lesiones consumadas y homicidio culposo (sentencias de 17 de noviembre de 1982, 25 de octubre de 1986 y 22 de febrero de 1987).

Además y por supuesto, en el caso de autos, como antes se razonaba, el ánimo de matar es inequívoco.

El motivo debe ser desestimado.

El séptimo motivo del recurso se ampara en el artículo 849.1 por infracción del artículo 9.2 del Código Penal .

Dícese concurrir la atenuante de embriaguez, no habitual ni buscada de propósito para delinquir.

Pero en el factum -intangible-, se afirma: «sin que tampoco conste que consumiera o hubieraconsumido anterior e inmediatamente bebidas alcohólicas».

El motivo carece de todo fundamento.

El octavo motivo del recurso se apoya procesalmente en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del artículo 9.1 en relación con el 8.1 del Código Penal .

Nuevamente se pide la aplicación de la eximente incompleta de enajenación mental por la adicción a la droga del acusado.

En los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia, se dice que el procesado tiene alta dependencia, sobre todo, de heroína. Es heroinómano, en definitiva.

Esta circunstancia no es en sí misma suficiente para que se entienda disminuida cualitativamente su capacidad de culpabilidad. Es indispensable, para la aplicación de la eximente incompleta, que la adicción por su intensidad y el deterioro de las estructuras mentales y volitivas que haya llegado a producir determina en el adicto una sensible merma de la capacidad de autodeterminación, lo que tiene que estar probado y aquí no lo está (sentencias de 29 de febrero y 21 de octubre de 1988, y 27 de enero de 1990), además, falta la descripción del cuadro psicofísico que la adicción a la heroína así como su incidencia sobre la acción realizada.

Se desestima el motivo.

El noveno motivo del recurso se funda en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 9.10 en relación con el 8.1 y 9.1 del Código Penal.

Se pretende la aplicación de una atenuante analógica.

En el relato fáctico se dice que el acusado es una personalidad psicopática epileptoide combinada con alta drogodependencia de heroína.

Ya se ha dicho que la adicción a la heroína en sí misma no justifica la aplicación de una eximente incompleta por no haber una muy sensible merma en su capacidad de autodeterminación; sin embargo, la alta dependencia de heroína unida a una personalidad psicopática epileptoide, aunque al cometer los delitos no estuviese bajo el síndrome de abstinencia sí disminuyeron, como en la propia sentencia se reconoce, sus facultades intelectivas y volitivas, lo que lleva según reiterada jurisprudencia a la aplicación de la circunstancia primera del artículo 9 en relación con la primera del mismo artículo y del 8 del Código Penal (sentencias de 9 de abril y 2 de julio de 1990). El motivo se estima.

El décimo motivo del recurso se articula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 9.1 en relación con el 8.1 del Código Penal , por existir error en la apreciación de la prueba.

Se vuelve a citar como documento el informe médico forense emitido enjuicio oral.

Lo dicho al respecto al desestimar el motivo primero de este recurso es válido también para su desestimación.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Marco Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 15 de enero de 1991 , en causa seguida contra el mismo por los delitos de homicidio consumado, homicidio frustrado y un tercero de tenencia ilícita de armas, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio relevando al recurrente de la obligación de constituir depósito si llegara a mejor fortuna. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándose acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.- Francisco Soto Nieto.-Francisco Huet García.-Manuel García Miguel.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Huet García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veinte de noviembre de mil novecientos noventa y uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de San Roque, con el número 113/1987, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz por delitos de homicidio consumado, homicidio frustrado y tenencia ilícita de armas, contra el procesado Marco Antonio , DNI número NUM000 , hijo de Carlos y Narcisa, nacido en La Línea de la Concepción el 7 de junio de 1967, vecino de la misma, soltero, sin profesión determinada, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional a resultas de esta causa desde el 5 de junio de 1987, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de enero de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Francisco Huet García, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan, salvo el tercero, en lo atinente a la inexistencia de circunstancias de atenuación.

Las razones y argumentos que expone el fundamento noveno de la sentencia de casación justifica la aplicación de la atenuante 10 del artículo 9 en relación con el número 1 del mismo artículo y 8.1, todos del Código Penal .

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

Que debemos condenar al acusado Marco Antonio , como autor responsable de un delito de homicidio consumado, otro de homicidio frustrado y un tercero de tenencia ilícita de armas, ya definidos y con la concurrencia en todos de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de enajenación mental a las penas de doce años y seis meses de reclusión menor por el primero, seis años y seis meses de prisión mayor por el segundo, y dos años de prisión menor por el tercero, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de privación de libertad del primero, y de la de suspensión de oficio o cargo público y derecho de sufragio por el del segundo y tercero, y a indemnizar al perjudicado Pedro Enrique y a la madre, si viviese, del fallecido Alfonso en 7.000.000 de pesetas, y en 42.000 pesetas al también perjudicado Alfonso , como asimismo al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Francisco Soto Nieto.-Francisco Huet García.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Huet García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.