STS, 9 de Febrero de 1993
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1993:10376 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 362.-Sentencia de 9 de febrero de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Delito de violación. Delito de estupro. Tutela judicial efectiva.
NORMAS APLICADAS: Art. 849 LECr; arts. 8,9, 429 y 434 CP .
JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS 8 de noviembre de 1968,6 de diciembre de 1972,28 de julio de 1973,21 de junio de 1976,13 de junio de 1979,14 de octubre y 4 de noviembre de 1982, 30 de mayo de 1987, 3 de mayo de 1988 y 1 de junio de 1989.
DOCTRINA: La Jurisprudencia de esta Sala limitó, en un primer momento, la aplicación del
precepto penal que se dice infringido a los retrasos mentales profundos y graves para ensanchar
posteriormente su ámbito a los desarrollos psíquicos, que sin llegar a una absoluta privación de la
razón, eran insuficientes para conocer la significación y alcance del acto sexual y,
consecuentemente, consentirle válidamente.
En la villa de Madrid, a nueve de febrero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de norma constitucional y de ley que ante nos pende, interpuesto por la acusación particular, doña María Purificación , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que absolvió al procesado don Juan Ignacio del delito de violación del que venía siendo acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo parte el Ministerio Fiscal y habiendo comparecido como recurrido dicho procesado, Juan Ignacio , representado por el Procurador don José Eugenio Gómez Almodóvar, y estando dicha recurrente representada por la Procuradora doña Esther Rodríguez Pérez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 22 de Barcelona instruyó sumario con el núm. 85 de 1988, contra Juan Ignacio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad, que, con fecha 12 de enero de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Primer resultando: Probado, y así se declara, que el procesado Juan Ignacio , nacido el 14 de marzo de 1943, sin antecedentes penales, con una inteligencia normal baja, conoció en la tarde del domingo 3 de enero de 1988 en la discoteca "Tango", sita en la calle Diputación de Barcelona, a Alicia , nacida el 12 de julio de 1966 y por tanto entonces de veintiún años de edad, a cuyo desarrollo físico normal no se corresponde en igual medida el psíquico, al tener antecedentes de epilepsia infantil, y un cociente de inteligencia global de71 y una edad mental entre los trece y catorce años, con las limitaciones en cuanto a su libre determinación y conocimiento del alcance de sus actos inherentes a tal edad mental, paliadas por el automatismo adquirido mediante la experiencia correspondiente a su edad cronológica, habiendo sido escolarizada hasta los catorce años y sabiendo leer y escribir y las cuatro reglas, apreciándosele un habla lento y poco fluido y articulación poco clara de las palabras; habiendo acudido dicha joven a la discoteca, en compañía de su madre María Purificación , lo que solían hacer las tardes de los domingos y estableciéndose entre el procesado y Alicia una relación de amistad que se fue consolidando en los sucesivos domingos 17 a 24 de enero, en los que se veían en la discoteca, llegando el procesado a acudir un día al domicilio de la joven, invitado por ésta y por su madre, a consumir unas gambas y unas cervezas; el día 24 de enero de 1988, el procesado acudió a la discoteca "Tango", sobre las 19,00 horas, encontrando en la misma, como de costumbre, a Alicia y a su madre, bailando con la primera, hasta que, sobre las 22,00 horas, salieron juntos del local, sin que de ello se apercibiera su madre, dirigiéndose al automóvil del procesado que se encontraba en la calle Calabria, entrando ambos en la parte delantera donde dicho procesado comenzó a acariciar y besar a la joven, trasladando seguidamente el vehículo a una calle más solitaria, próxima a la primera, y una vez allí, entraron en la parte posterior, desnudándose ambos, y procediendo el procesado a introducir el pene en la vagina de la joven, encontrándose ésta tumbada en el asiento, volviendo posteriormente a realizar el mismo acto invirtiendo la posición, es decir situándose Alicia encima del procesado, llevando después éste a Alicia a su domicilio, al que llegó sobre la 1,00 horas del siguiente día 25, donde, alarmada, le esperaba su madre María Purificación , la que, tras insistir mucho, consiguió, sobre las 3,00 horas, que su hija le explicase lo que había sucedido, llevándola al día siguiente 26, para reconocimiento, al Hospital Clínico, donde se expidió un parte diagnosticando "desgarro himeneal reciente, estado del aparato genital normal"; acudiendo la referida María Purificación y una hermana de la misma a la droguería de que era titular el procesado, pidiéndole explicaciones y presentando posteriormente, a las 23,30 horas del día 27 de enero de 1988, la correspondiente denuncia en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del Distrito III, Horta.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos al procesado Juan Ignacio del delito de violación de que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, así como del delito de estupro del que alternativamente viene siendo acusado por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales y dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas. Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación, que habrá de prepararse, en su caso, ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de norma constitucional y de ley, por la acusación particular María Purificación , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de la acusación particular de María Purificación basa su recurso en los siguientes motivos: 1.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación indebida del art. 429.2." del Código Penal . 2." Por infracción de ley, al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación del art. 434.1." en la tipificación de los hechos de autos. 3.° Por infracción de ley del art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 24.1." de la Constitución Española .
Instruidos el Ministerio Fiscal y el recurrido del recurso interpuesto, ambos impugnaron todos los motivos alegados, admitiendo la Sala dicho recurso, que quedó concluso y pendiente de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiese.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de enero del corriente año.
Fundamentos de Derecho
El correlativo del recurso, con sede formal en el núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , propugna la aplicación del art. 429.2." del Código Penal por entender que no ha hecho el Tribunal de instancia una valoración ajustada de «todos» los elementos de prueba que facilita la causa, sin advertir que la vía casacional elegida sólo toma en consideración los hechos del relato judicial. Estos hechos, en lo atinente a la capacidad de la agraviada para el ejercicio de su libertad sexual, son sus antecedentes de epilepsia infantil, la desarmonía entre la edad real o cronológica -veintiún años- y la edad mental -trece o catorce años-, un cociente de inteligencia global según los «tests» psicométricos de 71, escolarización hasta los catorce años sabiendo leer y escribir y las cuatro reglas, con locución escasamentefluida y articulación poco clara de las palabras.
La Jurisprudencia de esta Sala limitó -en un primer momento- la aplicación del precepto penal que se dice infringido a los retrasos mentales profundos y graves para ensanchar posteriormente su ámbito a los desarrollos psíquicos que, sin llegar a una absoluta privación de la razón, eran insuficientes para conocer la significación y alcance del acto sexual y, consecuentemente, consentirle válidamente. Ello exige del Juzgador una cuidadosa investigación y examen de la personalidad de la agraviada, que ha de tener en cuenta los «tests» de inteligencia y la desarmonía entre la edad cronológica y la edad mental respecto del límite previsto en el núm. 3." del art. 429 del Código, dato referencial importante -no exclusivo o decisivoque ha de ser conjugado a su vez con el entorno familiar y social, la expresión oral y escrita, el nivel de formación cultural, el grado de experiencia adquirida e incluso con las malformaciones somáticas, a fin de obtener un juicio lo más aproximado sobre el déficit psíquico de la mujer y sobre el posible o probable conocimiento del mismo por parte del agente.
En el supuesto enjuiciado, el hecho probado delata en la agraviada una discreta debilidad mental, observable en el trato personal, con escolarización y una experiencia adecuada a su edad cronológica y cierta vida de relación aunque controlada por su madre, lo cual impide hablar en términos absolutos de falta de conocimiento del alcance del acto sexual y de una privación de la capacidad de consentir que conduzca a subsumir los hechos en el párrafo 2." del art. 429 del Código que pide el recurso.
Es innegable, sin embargo, la existencia de consentimiento viciado que al entrar en el área de conocimiento del sujeto generó un supuesto de prevalimiento que permitiría llevar los hechos al campo del estupro del art. 434 del Código Penal -tesis alternativa de la acusación particular que reproduce en el segundo motivo de casación-, pero el tipo de estupro «sin límite de edad» no ha pasado de ser, hasta ahora, una aspiración de cierto sector doctrinal, que tuvo efímera vigencia legal, para el estupro fraudulento en el período 1848-1850; en realidad y con distintos límites, influenciados por las cambiantes realidades sociológicas y políticas, en los Códigos anteriores y posteriores, incluido el Proyecto que se halla en trámite parlamentario, la edad ha constituido un elemento objetivo del tipo de estupro.
La incidencia de las edades mentales en el límite de la edad cronológica se inició para el estupro en la Sentencia de 8 de noviembre de 1968 y se continuó en las de 6 de diciembre de 1972, 21 de junio de 1976 y 13 de junio de 1979, pero a partir de las Sentencias de 14 de octubre y 4 de noviembre de 1982, con criterio consolidado por las de 30 de mayo de 1987, 3 de mayo de 1988 y 1 de junio de 1989 se reanudó el primer criterio interpretativo, consistente en entender que la edad es uno de los elementos del tipo objetivo del delito, que no puede transgredirse sin vulnerar el principio de legalidad y sin consagrarse una interpretación extensiva en perjuicio del reo con la inseguridad jurídica resultante de la posible opción entre la edad biológica y la edad mental, según los casos. La ley penal, cuando establece límites de edad, lo hace en el sentido rigurosamente cronológico, aunque de ello pueda desprenderse, en ocasiones, situaciones de aparente injusticia, como serían los supuestos de edades mentales referidas al campo de inimputabilidad (arts. 8.2.° y 9.3.a del Código).
En definitiva, siendo hecho probado que la edad de la agraviada es de veintiún años, el yacimiento o acceso carnal, aunque medie prevalimiento, constituye de lege data un comportamiento atípico y, consiguientemente, procede la desestimación del motivo.
El correlativo del recurso, bajo el amparo del principio constitucional de tutela judicial efectiva, reprocha al criterio cronológico el que queden en la impunidad y desamparo los accesos carnales hechos «contra una franja de la sociedad ya de por sí desprotegida, cual es la de las personas disminuidas psíquicamente», y trata de situar fuera de lógica el hecho de que se utilice el criterio de la edad mental en la violación y no se aplique al delito de estupro.
Descartando que estas aseveraciones estén cubiertas por el principio de tutela judicial efectiva, en los términos en que es definido por el Tribunal Constitucional, el problema de justicia material que se plantea es de lege ferenda, y la propia Jurisprudencia ha solicitado en ocasiones (Sentencia de 28 de septiembre de 1973) una figura intermedia entre la violación y el estupro, con pena equidistante a la de ambas figuras. Por otra parte, el criterio de las edades mentales es más difícil de mantener en relación con los delitos de estupro que en los delitos de violación porque en el art. 429 se prevén diversos supuestos y entre ellos el de ser la mujer menor de doce años y el de la mujer carente de razón (o enajenada en el texto actual), lo que justifica la interpretación dispar con relación a los delitos de estupro, pues en éstos no se contiene precepto legal alguno que aluda a la disminución de la razón, sino que solamente se utiliza el criterio de edad biológica, argumentos que, completados con los expuestos en el fundamento que antecede, conducen a la desestimación del motivo.FALLAMOS:
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de norma constitucional y de ley interpuesto por la acusadora particular, María Purificación , contra la Sentencia pronunciada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 12 de enero de 1990 , sobre violación y estupro, alternativamente, condenándole en las costas del recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Remítase certificación de esta resolución a la Audiencia de su procedencia a los efectos legales pertinentes.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Gregorio García Ancos.-José Antonio Martín Pallín.-Carlos Granados Pérez.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
