STS, 22 de Enero de 1993
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1993:10148 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 128.-Sentencia de 22 de enero de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Delito de apropiación indebida. Responsable civil: Ausencia de citación. Falta de
claridad en los hechos probados. Error de hecho en la apreciación de la prueba.
NORMAS APLICADAS: Arts. 142, 615, 793, 794,797, 849, 850, 851 y 855 LECr .
JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS de 3 de septiembre y 29 de octubre de 1982, 7 de marzo de 1983, 6 de febrero de 1985, 22 de enero de 1987 y 17 de enero de 1992.
DOCTRINA: Con independencia de que no se designan los particulares de los documentos que se
citan, lo que supone conculcación del párrafo segundo del art. 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tales documentos son los que han llevado al órgano a quo para determinar la cuantía de la
apropiación.
En la villa de Madrid, a veintidós de enero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado don Benito , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alonso Colino.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 16 de los de Madrid instruyó sumario con el núm. 36/1987 contra don Benito y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital que, con fecha 11 de mayo de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «El procesado Benito -mayor de dieciocho años de edad y cuyos antecedentes penales no constan- era, desde la reunión de la Junta General de accionistas de 30 de abril de 1977, consejero de la sociedad anónima "N. D. Clement Ibérica, S.
A.", siendo él y otro quienes dirigían la sociedad en sus relaciones comerciales, efectuando ingresos y cobros, habiendo contratado con la empresa alemana "Gerling Konzern Globale Ruckversicherungs Aktiengesellschaft", sociedad de seguros, la mediación en la concertación de seguros en España, viniendo obligados los responsables de "N. D. Clement Ibérica" a la percepción de primas en compañías españolas debiendo ingresarlas para su principal, previa deducción de una comisión. A partir de finales de marzo de 1980 el procesado dejó de abonar las primas correspondientes a la citada sociedad alemana, haciendo suyos los ingresos percibidos por tal concepto, perjudicando así a tal sociedad en la cantidad de 5.377.558 ptas. y en la de 322,12 dólares USA.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado don Benito , como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de un año de prisión menor con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas y a que, en concepto de indemnización, satisfaga a "Gerling Konzern Globale Ruckversicherungs Aktiengesellschaft" la cantidad de 5.377.558 ptas. y en la de 322,12 dólares USA. Dése vista de la pieza de responsabilidad civil al Ministerio Fiscal y a la actuación particular.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado don Benito , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.° Por quebrantamiento de forma del art. 850.2 de la LECr , al haberse omitido el emplazamiento y citación del responsable civil subsidiario «N. D. Clement Ibérica, S. A.», con infracción de los arts. 793, 794 y 797 de la LECr y, consecuentemente, no haber otorgado a dicha sociedad ni el trámite de calificación ni los sucesivos del juicio oral. 2.° Por quebrantamiento de forma del núm. 1 del art. 851, por cuanto la sentencia recurrida incide en falta de claridad en cuanto la identificación del contrato civil subyacente para calificar el delito de apropiación indebida y la operativa que se hizo en base al mismo de la que poder deducir o no la conducta defraudatoria punible. Se infringe el art. 142.2 de la LECr . 3.º Por infracción de ley del núm. 2 del art. 849 de la LECr , por error de hecho que se deduce de estadillos de cuentas que figuran unidos a la causa a los folios núms. 31 a 45 inclusive, en cuanto de los mismos resulta indubitado que la operativa entre «N. D. Clement» y «Gerling K.» se efectuaba mediante el sistema de cuenta corriente con saldos fluctuantes cuya reclamación es ajena al ámbito penal. Se infringen los arts. 528, 529 y 535 del CP por su aplicación indebida.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de enero de 1993.
Fundamentos de Derecho
Articulado en dos motivos de quebrantamiento de forma y uno de infracción de ley, el recurso de casación del acusado se abre por un motivo pro forma que, amparado en el núm. 2 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la omisión del emplazamiento y citación de la entidad responsable civil subsidiaria «N. D. Clement Ibérica, S. A.» y por no haber otorgado a dicha sociedad ni el trámite de calificación ni los sucesivos del juicio oral, lo que determina infracción de los arts. 793, 794 y 797 del texto procesal penal citado.
Lo primero que destaca el motivo es la falta de legitimatio del recurrente, incidiendo por ello en causa de inadmisión -en este trámite la desestimación-, pues el recurso de casación aparece concebido por la Ley para ejercitar derechos propios - Sentencias, por todas, de 7 de marzo de 1983,6 de febrero de 1985,22 de enero de 1987 y 17 de enero de 1992-, habiéndose interpretado el art. 854 de la Ordenanza procesal penal por la doctrina de esta Sala, que la legitimación viene determinada por el carácter desfavorable que la resolución judicial supone para el que la impugna (Sentencias, entre otras, de 3 de septiembre y 29 de octubre de 1982).
Tal sociedad no ha sido nunca declarada como responsable subsidiaria en este proceso, y así no aparece, ni en el auto de procesamiento ni en el de resolución del recurso de reforma dictado contra el mismo. No ha existido en el procedimiento ejercicio de acción contra la entidad, tal y como previenen los arts. 615 y siguientes del texto procesal, y, por consiguiente, difícilmente habrá de conferir cualidad de parte, emplazar o citar a quien no ha sido objeto de la pretensión de resarcimiento de carácter subsidiario.
El motivo debe ser desestimado inexcusablemente.
El segundo motivo, también por quebrantamiento de forma, se ampara en el núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduciendo que la sentencia recurrida incide en falta de claridad en cuanto a la identificación del contrato civil subyacente para calificar el delito de apropiación indebida y poder deducir o no la conducta defraudatoria punible, entendiendo infringido el art. 142.2 de dicho texto legal.Entiende el motivo que la sentencia no puede ser más confusa, por cuanto dice que «N. D. Clement», «habiendo contratado con la empresa alemana "Gerling K.G.R.A." la mediación de seguros en España», está defendiendo un contrato de correduría de seguros, pero, como luego dice, «viniendo los responsables de "N. D. Clement" a la percepción de primas de las compañías españolas debiendo ingresarlas para su principal, previa deducción de una comisión», es de entender que debía ingresarlas a «N. D. Clement», por lo que no se entiende que luego se diga, como el fundamento de condena, «que el procesado dejó de abonar las primas a la citada sociedad alemana», que es «Gerling». La diferencia a efectos penales es que, si fuese lo primero, se trataría de una operativa de un contrato de cuenta corriente cuyos saldos no disfrutan de la protección penal.
Pero esta pretendida oscuridad y confusión sólo existe para la recurrente, pues esta Sala de casación constata que cualquiera puede entender lo que el relato fáctico expresa, que es sintéticamente: 1.° Que el procesado, consejero de la sociedad anónima «Clement Ibérica», era, con otro, quienes dirigían la entidad en sus relaciones comerciales, efectuando ingresos y cobros. 2.º Que contrató con tal carácter con la sociedad alemana de seguros «Gerling Konzern Globale Ruckversicherungs Aktiengesellschaf» la mediación en la concertación de seguros en España. 3.º Que el recurrente, desde finales de enero de 1980, dejó de abonar las primas correspondientes a la citada sociedad alemana e hizo suyos los ingresos percibidos para dicha entidad y perjudicó así a la misma en la cantidad de 5.377.558 ptas. y en la de 322,12 dólares USA. Tales datos, de una claridad meridiana, describen la conducta delictiva, y como con notorio acierto destaca el Ministerio Fiscal en su informe, hechos como éste y con situaciones similares son constantemente analizados por los Tribunales del orden penal y no requieren mayor precisión en su descripción, resultando una cuestión bizantina la determinación de la naturaleza jurídica del contrato subyacente entre la entidad alemana y la nacional, cuando ha quedado patentizado que el procesado, en lugar de remitir a aquélla los fondos percibidos de otras empresas españolas, se quedó con ellos para su propio provecho.
El tercero y último motivo, por infracción de ley y amparado en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, que se evidencia de los estadillos de cuenta obrantes en la causa -folios 31 a 45, inclusive-, deduciéndose de los mismos que las operaciones entre «N. D. Clement» y «Gerling K.» se efectuaba mediante el sistema de cuenta corriente con saldos fluctuantes cuya reclamación es ajena al ámbito penal.
Con independencia de que no se designan los particulares de los documentos que se citan, lo que supone conculcación del párrafo segundo del art. 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tales documentos son los que han llevado al órgano a quo para determinar la cuantía de la apropiación. En todo caso, a los efectos del recurso resultan irrelevantes.
No suponen ni implican un genuino contrato de cuenta corriente, en el sentido de aplazamiento del vencimiento de los créditos dinerarios recíprocos hasta un momento determinado en que se producirá la compensación y resultará un saldo a favor de una de las partes, sino simplemente un control de las operaciones realizadas por cuenta de la entidad alemana, pero, en todo caso, la cuestión resultaría intrascendente, pues este presunto contrato de cuenta corriente se produciría entre ambas sociedades, entes jurídicos diferentes al recurrente, que es el que hizo suyos los ingresos percibidos destinados a la entidad alemana, como primas recibidas de otras entidades españolas.
El motivo y el recurso deben ser desestimados.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el procesado, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 11 de mayo de 1989 , en causa seguida a don Benito por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha laSala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
