STS, 29 de Marzo de 1993

El Juzgado de Instrucción de Laviana instruyó procedimiento abreviado con el núm. 100/1989 contra Domingo , Inmaculada e Carlos Francisco , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 25 de junio de 1990 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «1. º Que el acusado Carlos Francisco , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, a primeros del mes de septiembre de 1988, se trasladó desde Valladolid donde tiene su domicilio, hasta Asturias, con la finalidad de adquirir hachís, entrevistándose en el restaurante "El Llagar del Quesu", sito en Bobes, Siero, con el también acusado Domingo , mayor de edad y con antecedentes penales, sin relevancia para esta causa, con domicilio en La Felguera, el cual poseía hachís, que vendió a Isaac en una cantidad aproximada de dos kilogramos, el cual a su vez lo vendió a un individuo no identificado y acaeciendo que, aproximadamente diez días después, el acusado Carlos Francisco efectuó otro viaje a Asturias con la misma finalidad, recibiendo en las mismas circunstancias del acusado Domingo , otros dos kilogramos dehachís, que a su vez vendió en pequeñas cantidades en Valladolid, y sucediendo que el día 12 de octubre de 1988 el acusado Carlos Francisco , esta vez acompañado de su esposa, la también acusada Inmaculada

, mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual conoce y participa en estas operaciones, se trasladaron en el vehículo R-8, matrícula JO-.... , propiedad de un hijo suyo, nuevamente hasta el restaurante "El Llagar del Quesu", donde se entrevistaron con el acusado Domingo , adquiriendo en esta ocasión 3,0085 kilos de hachís y concluida la entrevista, Juan y Inmaculada , emprendieron regreso a Valladolid, aunque no llegaron a su destino por una avería del coche que conducían, pasando la noche en un establecimiento hotelero de carretera, hasta que al día siguiente y una vez reparado el coche continuaron viaje hacia Valladolid, llegando sobre las 15 horas y cuando se encontraban en la Avda. de Salamanca, esquina calle Las Heras, fueron intervenidos por agentes de la Policía Nacional, quienes una vez identificados, procedieron a efectuar registro del coche hallando el hachís referido, por lo que procedieron a su detención y traslado a las dependencias policiales, donde a Inmaculada se le ocupó en el bolso de mano que portaba 55.000 ptas. en billetes de curso legal, así como un billete de 5.000 ptas. falso y con tarjeta de visita de la "Casa'de La lámpara", en cuyo reverso figura escrito a mano Caja de Ahorros de Asturias, Oficina de La Felguera, calle Ramón B. Clavería s/n, 33930 La Felguera, titular Domingo , clave entidad NUM000 , número de cuenta NUM001 , siendo así que estas compras de hachís, descritas anteriormente, eran abonadas a don Domingo y su esposa y así en fecha 5 de septiembre de 1988, fue abonado en dicha cuenta el talón NUM002 del Banco de Fomento, por importe de 300.000 ptas., siendo el firmante del mismo Carlos Francisco y por tanto el impositor de tal dinero.

En fecha 14 de septiembre de 1988, a través del giro bancario o transferencia, el mismo Carlos Francisco ingresa en dicha cuenta la cantidad de 400.000 ptas., y finalmente el día 20 de septiembre de 1988, por el mismo procedimiento que la vez anterior, Carlos Francisco vuelve a ingresar en la misma cuenta la cantidad de 200.000 ptas., presentando un saldo dicha cuenta de 899.871 ptas., estando intervenida en la actualidad dicha cuenta, resultando que dichas operaciones, llevadas a cabo por los acusados, fueron descubiertas por las investigaciones iniciadas por la Brigada del Banco de España, encargada de centralizar, coordinar y ejecutar todas las actuaciones referentes a falsificación de moneda, dado que se venía observando desde hacía unos meses que se estaban adquiriendo partidas de hachís con moneda falsa, que luego troceadas y preparadas en pequeñas dosis, eran puestas a la venta, por lo que se estableció un servicio de vigilancia de diversas personas, entre las que se encontraban los acusados y una vez se procedió a la detención de los mismos, se solicitó de la autoridad judicial mandamientos de entrada y registro de su domicilio, entre ellos en el bar "Sorrento", sito en Valladolid, que regenta el acusado Carlos Francisco , hallándose en el patio de dicho bar 3.070.000 ptas., en billetes de 5.000 falsos, por los que ya se ha mandado deducir testimonio para la Audiencia Nacional.

Igualmente entre los domicilios registrados, por sospecharse que sus inquilinos podrían estar relacionados con la operación investigada, se encuentran el del acusado Jose Pablo , mayor de edad penal, sin antecedentes penales, sito en la calle Príncipe de Valladolid, donde fueron hallados en una habitación ocupada por el mismo y entre la ropa de la cama 98.000 ptas., así como una bolsa de terciopelo, con la inscripción «Chivas» y en su interior dos trozos de hachís y un envoltorio de papel de aluminio conteniendo también hachís e igualmente entre el colchón y el somier, se encontraron una tableta y media de hachís, así como en el suelo y a la altura de la cabecera de la cama fue localizado un molinillo lleno de hachís y finalmente, en otra habitación, fue ocupada una balanza de precisión, arrojando el hachís ocupado en este domicilio un peso de 548,9 gramos que el acusado poseía para su venta, no habiéndose probado que la acusada María Milagros con el mismo domicilio que el anterior, hubiese participado en los hechos anteriores. 2° Que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas de los arts. 344 y 344 bis a) párrafo 3 del Código Penal y un delito de tráfico de drogas del art. 344 del Código Penal , siendo autores del primer delito de tráfico de drogas Domingo , Carlos Francisco y Inmaculada , y del segundo delito de tráfico de drogas son autores Jose Pablo y María Milagros , no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando para ellos la pena de seis años de prisión menor, accesorias y multa de 2.000.000 de ptas. con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago para cada uno de los acusados y solicitando igualmente para Jose Pablo y María Milagros , penas de diez meses de prisión menor, accesorias y multa de 500.000 ptas. con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago, costas por iguales partes y comiso de la droga intervenida, del dinero, de los efectos y de la balanza de precisión y del saldo existente en la cuenta número NUM001 de la Caja de Ahorros de Asturias, Sucursal de La Felguera, de la que es titular Domingo . 3.2 Que por el Procurador Fernando Camblor Villa, en nombre y representación de don Carlos Francisco , y bajo la dirección del Letrado don Federico Campuzano Tomé, se solicitó la absolución de su patrocinado y alternativamente pudieran ser los hechos constitutivos de un delito del art. 344 del Código Penal , con la pena en éste caso de cuatro meses y un día de arresto mayor y multa de 500.000 ptas. 4.a Que por la Procuradora doña Josefina Alonso Arguelles en nombre y representación de Domingo y bajo la dirección del abogado don Arturo Cuetos Moran, se solicitó la libre absolución del acusado. 5.a Que por el Procurador don Fernando Camblor Villa, en nombre y representación de Inmaculada y bajo la dirección del Letrado don Ignacio PérezAlvarez, se solicitó la absolución de 1.a acusada y la devolución de las 55.000 ptas. ocupadas a su patrocinada. 6° Que por la Procuradora doña Laura Fernández Mijares Sánchez, en nombre y representación de Jose Pablo y defendido por el Letrado don Alberto Alonso Menéndez en sustitución de don Enrique L. Clavería, se mostró conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal. 1° Que por la Procuradora doña Laura Fernández Mijares Sánchez, en nombre y representación de María Milagros y defendida por el Letrado don Alberto Alonso Fernández, se solicitó la libre absolución de su patrocinado.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Domingo , Carlos Francisco y Inmaculada , como autores de un delito de tráfico de drogas del art. 344 y 344 bis a) párrafo 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión menor, accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 2.000.000 de ptas. y caso de no pago de la misma seis meses de arresto sustitutorio, y debemos condenar y condenamos a Jose Pablo , como autor de un delito del art. 344 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de diez meses de prisión menor, accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 500.000 ptas. con arresto sustitutorio de cuatro meses en caso de impago, al pago de las costas del juicio en una cuarta parte de las mismas y el otro quinto declarándolas de oficio, decretándose el comiso de toda la droga intervenida, así como el dinero, los efectos, balanza de precisión y el saldo en la cuenta número NUM001 de la Caja de Ahorros de Asturias de La Felguera, de la que es titular Domingo y abonando a los acusados el tiempo de prisión preventiva sufrido durante la tramitación de la causa debemos absolver y absolvemos a la acusada María Milagros , con todos los pronunciamientos favorables, debiendo dejarse sin efecto las medidas cautelares acordadas contra la misma, y aprobamos con las reservas que contiene el auto del instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por las respectivas representaciones de los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de Domingo basó su recurso de casación en los siguientes motivos: 1.º Por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido el art. 24.2 de la Constitución Española que consagra el principio de presunción de inocencia, en relación con lo dispuesto en el apartado 4 del art. 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 2° Por infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error en la apreciación de la prueba. 3.º Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.

La representación de Carlos Francisco basó su recurso de casación en un único motivo: Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por perjudicial efecto resultante de la aplicación del art. 334 y 334 bis a) párrafo 3 del Código Penal , en relación con el apartado 7 del art. 61 del mismo cuerpo legal.

La representación de Inmaculada , basó su recurso de casación en un único motivo: Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 24.2 de la Constitución en relación con el 53.1 de la misma al existir prueba mínima incriminatoria o de cargo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el oportuno señalamiento de deliberación y fallo se celebró la votación prevenida el día 23 de marzo de 1993.

Fundamentos de Derecho

Recurso de don Domingo .

El primer motivo de este recurrente postula al amparo del núm. 1 del art. 849, la infracción del art. 24.2 de la Constitución Española , que consagra la presunción de inocencia, en relación con lo dispuesto en el apartado 4 del art. 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Pasando por alto, en aras al interés prevalente del derecho fundamental que se dice vulnerado, ladiscordancia entre la preparación del recurso, en que no se citaron los preceptos constitucionales y orgánicos, y su formalización donde se invocan por vez primera, es lo cierto que el motivo no puede prosperar por razones de fondo.

La presunción de inocencia ampara al acusado en tanto no exista una actividad probatoria que el Tribunal juzgador pueda estimar como de cargo. Y en este caso la hubo y aparece reseñada y razonada en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia recurrida. La Sala utiliza los elementos sumariales de que dispuso, es cierto, pero estos fueron ratificados en el juicio oral por la declaración, pública y bajo el principio de contradicción, de los Policías seguidores de la operación que concurrieron como testigos al momento esencial de dicho juicio. Razona también el Tribunal en base a las declaraciones del co-imputado Carlos Francisco ante la Policía, que si bien sumariales y posteriormente rectificadas, pueden ser valoradas tras ser sometidas a contradicción y contraste con las de los Policías que las recibieron, en la forma que dicho Tribunal estime más adecuada dentro del conjunto de la prueba (Sentencias de 25 de febrero y 14 de noviembre de 1991). Igualmente utiliza en el fundamento de su convicción el Tribunal juzgador los indicios resultantes de la acreditación de los ingresos en la cuenta bancaria del recurrente, de elevadas cantidades de dinero coincidentes con el precio de la droga adquirida por el citado Carlos Francisco , en la tarjeta con la dirección, número, clave y demás datos de aquella cuenta bancaria ocupada en poder de la también condenada Inmaculada . Por último existe la declaración de los testigos que vieron cómo el acusado Carlos Francisco entregaba unas llaves al recurrente, quien las utilizó para introducir un paquete en el vehículo del primero, donde luego se ocupó el hachís objeto del delito. Elementos indiciarios cuyos datos de partida están probados, que se ofrecen en número plural y que el Tribunal razona congruentemente, condiciones estas que son las únicas exigidas por la doctrina del Tribunal Constitucional para la admisión como válida de la prueba de indicios (véase Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de junio de 1990 ).

Constatada la existencia de elementos de prueba aptos para ser considerados como de cargo y adecuadamente razonados por el Juzgador, constatación a la que debe limitarse la censura casacional en orden a comprobar como no vulnerada la presunción de inocencia, esta Sala no puede entrar a analizar la valoración que de esa prueba haya hecho aquél en uso de la función de juzgar ( art. 117.3 de la Constitución Española ) y de la facultad de apreciación de tal prueba que le atribuye el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo que el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurrente, más arriba citado, se formaliza al amparo del núm. 2 del art. 841 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por supuesto error en la apreciación de la prueba, que se funda en las declaraciones que se dicen exculpatorias, de los coacusados en el acto del juicio oral.

Siendo el interrogatorio de los acusados una prueba personal y no documental, el motivo carece del mínimo apoyo formal para postular el pretendido error de hecho del Juzgador, incurriendo en la causa de inadmisión 4.º del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que en este trámite se transforma en motivo de desestimación, ya que el precepto invocado ( art. 849.2 ) exige que la acreditación de tal error se base precisamente en documentos obrantes en autos y no en pruebas de otra naturaleza, como pretende el recurrente.

De otra parte las citadas declaraciones nunca podrían acreditar tal error, al ser pruebas de libre apreciación del Tribunal, en base a lo prevenido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y disponer aquél de otras pruebas que contradecían dichas declaraciones.

Por lo que el motivo debe ser desestimado.

El correlativo motivo del recurso que se está analizando alega al amparo del núm. 1 del art. 851, quebrantamiento de forma por manifestar contradicción entre los hechos que se declaran probados. Pero luego argumenta que tal contradicción se da entre aquellos hechos y lo declarado por Carlos Francisco y Inmaculada , lo que, ciertamente, no constituye una contradicción interna del factum, único extremo que podría denunciarse en esta vía de recurso, sino un nuevo alegato en orden a la falta de prueba de la culpabilidad del recurrente, ya intentado sin éxito en los motivos precedentes.

Por lo que el motivo debe ser desestimado.

Recurso de doña Inmaculada

El único motivo de este recurso (que la recurrente numera como primero) invoca, al amparodel núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, en relación con el 53.1 de la misma, al existir prueba mínima incriminatoria de cargo (sic).

Aparte de incurrir en el mismo defecto formal de que adolecía el correlativo motivo del anterior recurrente, tampoco en este caso se observa fundamento en la alegación. Cabe reproducir aquí todo lo dicho ya en orden a aquel motivo correlativo tanto respecto a los elementos de prueba de que dispuso el Tribunal, como al razonamiento que de la apreciación de tal prueba llevó aquél a cabo en relación a la culpabilidad de esta recurrente, en el fundamento tercero de su sentencia.

Pero a mayor abundamiento obran en contra de la condenada Inmaculada , la prueba material de la droga hallada bajo sus piernas en el lado del asiento que en el coche ocupaba, elemento de cuasi flagrancia que refuerza la apreciación del Tribunal a quo, así como la posesión de la tarjeta ya referida con los datos de la cuenta bancaria del co-reo Domingo , en la que se verificaban los pagos de la droga adquirida.

El recurso debe, por ello, ser desestimado.

Recurso de don Carlos Francisco .

El único motivo que formaliza este recurrente aparece amparado en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la aplicación indebida del art. 344 y 344 bis a), párrafo 3.º, del Código Penal , en relación con la regla 7.ª del art. 6 del mismo Código, al entender que, de un lado, no guarda proporción la cantidad que en el hachís se considera de notoria importancia, comparada con la que -valorada en número de las dosis respectivas- se exige para dar igual estimación a la importancia de otras drogas como la heroína, y, de otro, que no puede ser medido por el mismo rasero el traficante artesanal o local que los grandes traficantes a los que se les ocupan decenas y hasta centenares de kilogramos.

En cuanto a la primera alegación, es lo cierto que aun prescindiendo de las cantidades de hachís que la Sala da como probado adquirió y destinó al tráfico el recurrente en anteriores ocasiones, dos kilogramos en cada una de las dos ocasiones que se cita, en el momento de su detención se le ocupasen 3,0085 kilos, cantidad que excede de los límites que esta Sala ha considerado como integrantes de la notoria importancia de la droga objeto de tráfico, y que para el hachís se ha fijado, generalmente, en un kilo (véanse, por todas, las Sentencias de 23 de marzo de 1989 y 14 de diciembre de 1992, y las en ellas citadas, resumiendo la doctrina jurisprudencial en la materia). Siendo de destacar que el concepto de notoria importancia es un elemento normativo cuyo contenido debe integrar la Jurisprudencia de esta Sala, lo que se ha venido haciendo combinando la cantidad aparente con la calidad de la droga (véase Sentencia de 25 de noviembre de 1986, y las ya enumeradas), relación de calidad que mientras en los derivados del cannabis aparece como más o menos homogénea y con pequeñas variantes de una u otra partida, en otras drogas, como la heroína o la cocaína, puede resultar muy cambiante, en función de la adulteración menor o mayor a que aquélla suele ser sometida, por lo que la comparación de las cantidades concretas de unas y otras sustancias valoradas como de notoria importancia en estas distintas clases de drogas, es un dato poco significativo.

En cuanto a las consideraciones en orden a la penalidad impuesta en relación con otras conductas que se estiman más graves, aparte de subjetivas, la referencia a los grandes traficantes que se hace en el recurso, aparte olvidar que para el tráfico organizado existe una agravación suplementaria [art. 344 bis a) núm. 6] soslaya el carácter continuado del tráfico de autos, utilizado, además, para poner en circulación moneda falsa, lo que constituye un comportamiento altamente reprochable, no son propias de la vía casacional que se utiliza, pues esta Sala no puede revisar - salvo casos excepcionales de arbitrariedad manifiesta- el uso que, dentro del marco legal y los límites de cada grado, haya hecho el Juzgador de la función de individualizar la pena aplicándola al penado concreto, que se establece en la regla 1.- del art. 61 (Sentencias de 12 de marzo de 1987, 27 de mayo y 23 de julio de 1988, 13 de octubre de 1989 y las en ellas citadas).

Por todo lo que el motivo debe ser desestimado.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por los acusados Domingo , Inmaculada e Carlos Francisco contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 25 de junio de 1990 , en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia, alos efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI, por este nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Femando Corta Márquez de Prado.- Francisco Soto Nieto.- Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.