STS, 26 de Abril de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 30 de Barcelona instruyó sumario con el núm. I de 1991, contra Alexander y, una vez lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9a) con fecha 10 de octubre de 1991. dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Se declara probado que el procesado Alexander , mayor de edad, subdito brasileño, sin antecedentes penales, que realizaba frecuentes viajes a España, por razones de trabajo, aceptó en Brasil el ofrecimiento de una persona, para que recibiera en Barcelona, un paquete conteniendo cocaína, con la finalidad de distribuir dicha sustancia España dando como domicilio para la recepción del paquete el "Hotel Ramada Renaissance" en esta ciudad. Una ve/ llegado a Barcelona y alojado en el referido hotel el procesado realizó varias llamadas a la agencia de transportes "TNT Skypak", para ver si había llegado el paquete, decidiendo el día 26 de enero de 1990 voluntariamente y por su propia iniciativa, no continuar con los actos que había convenido enBrasil, marchándose del hotel y dirigiéndose a Granada. El paquete llegó a España el día 5 de febrero de 1990. procediendo la empresa de transportes a entregarlo en el hotel Ramada Renaissance que era la dirección que constaba en el mismo, no habiendo hecho el procesado acto alguno tendente a hacerse con el paquete, en cuyo interior y envueltos en tres bolsitas de plástico adheridas a una revista, fueron hallados 536 gramos de cocaína, con una pureza del 69 por 100, sustancia esta valorada en 50.000.000. de ptas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos a Alexander , de los delitos de contrabando y contra la salud pública, por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas, debiendo quedar el mismo inmediatamente en libertad.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1.º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los arts. 344 y 344. bis, a). 3.° del Código Penal y de los arts. 1.1.4.º y 2 de la Ley Orgánica 7/1982. de 13 de julio .

Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 14 de abril de 1993.

Fundamentos de Derecho

Residenciado en el núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo 1." del recurso interpuesto y formalizado por el Ministerio Fiscal, denuncia el vicio de forma que contempla el precepto rituario por cuanto incomparecida al plenario una testigo, propuesta en tiempo y forma por la acusación pública, admitida la prueba por pertinente y programada para su práctica en dicho acto oral, denegada la suspensión del mismo, por la importancia de sus declaraciones, se concretó la oportuna protesta y se consignaron las preguntas a formularle.

El art. 850.1 de la Ley Procesal citada se refiere tanto a los supuestos de inadmisión improcedente de prueba ( art. 659 de la Ley adjetiva citada ), como a aquellos otros en los que el Tribunal deniega, también indebidamente, la suspensión del juicio oral ante la imposibilidad (en el supuesto) de llevar a cabo la prueba testifical por incomparecencia de alguno o algunos de los testigos ( art. 746.3 de la repetida normativa procesal ).

Como dice la Sentencia de 6 de marzo de 1993, con referencia expresa a la de 13 de junio de 1989, en relación con el vicio procesal denunciado, es preciso distinguir entre "pertinencia" y "necesidad" de un determinado medio de prueba. La primera, entendida en sentido material, ha de considerarse como la relación que guardan las pruebas con el tema objeto de enjuiciamiento, esto es que puedan dar resultados útiles, tanto como lo "oportuno y adecuado", mientras que "necesario" es lo que resulta "indispensable y forzoso" y cuya práctica es obligada para evitar que pueda causarse "indefensión", con conculcamiento así de los arts. 24 de la 1.372 Carta Magna. 6.3.d) de la Convención Europea de Derechos Humanos y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (cfr. Sentencia de 28 de septiembre de 1992).

Para lograr el convencimiento de si un medio probatorio es necesario o no, el órgano jurisdiccional ha de examinar con ponderada y meticulosa actividad axiológica las circunstancias concurrentes en cada supuesto y fijación especial de la atención en el número, clase y naturaleza de los testigos propuestos y no comparecidos, el área y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas concretas y determinadas pretendidas por el proponente, sin perder de vista en modo alguno la difícil, pero necesaria, armonización entre el derecho fundamental a la ejecución de la prueba, con la exigencia, también constitucional, de evitar la del proceso mediante dilaciones inmotivadas o "a través de retrasos desproporcionados o no debidamente justificados en la resolución de los procesos", como se lee en los Autos del Tribunal Constitucional 127/1982 y 1.018/1988 y Sentencias del mismo Tribunal 116/1983 y59/1991 y a que se refieren las de esta Sala de 6 de mayo de 1992 y 6 de marzo de 1993 , antes citada.

En dicho trance, de las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado y lectura de las preguntas propuestas por el Ministerio para formular a la testigo no comparecida a plenario se desprende clara y nítidamente que la contestación que pudiera dar a las mismas, en el sentido que fuere, poco o nada podría influir en la resolución del lema a dilucidar, de eminente carácter jurídico, como evidencia la observación del contenido del motivo 2.º del recurso formulado por el hoy recurrente caleciendo consecuentemente el medio probatorio no practicado de la necesidad eficiente para, dilatando en el tiempo la resolución del proceso, evitar la indefensión de quien propuso su realización, lo que sin más atrae la desestimación del motivo.

Segundo; Acorde con la acusación formal que realizó en la instancia -rechazada por el Tribunal Provincial al absolver al imputado de delitos contra la salud pública (relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y de notoria importancia) y de contrabando por desistimiento y voluntario del iter delictivo iniciado- el Ministerio Fiscal en el motivo 2º. por infracción de ley y vía formal del núm. 1.° del art. 849 de la ley adjetiva citada, aduce "expresamente" inaplicación de los arts. 344 y 344 bis a) 3° del Código Penal y de los arts. 1-1-4.º y 2 de la Ley Orgánica 7/1982. de 13 de julio , e implícitamente" aplicación indebida del párrafo 3.º in fine del art. 3.º del Código Penal referido, ya que si en la Sentencia recurrida y en su hecho probado, en síntesis se afirma que el procesado, subdito brasileño, que por razones de trabajo realizaba frecuentes viajes a España, "aceptó" en Brasil el ofrecimiento de recibir en Barcelona un paquete conteniendo "cocaína", que "sería distribuida" en España; que ya en Barcelona, alojado en el hotel Ramada Renaissance realizó varias llamadas a la agencia de transpones que se detalla, para comprobar si había llegado el paquete; que el 2d de enero de 1990 cesó voluntariamente en dicha conducta, abandonando el hotel y dirigiéndose a Granuda, y por fin que el paquete, conteniendo tres bolsitas adheridas a una revista, con "536 gramos de cocaína" del 69 por 100 de pureza, llegó a España el 6 de febrero de 1990. que fue entregado en el hotel y por la agencia de transpones ames referida, los hechos descritos, consistentes en la introducción clandestina en España de la importante cantidad de droga indicada, para su distribución a terceros, constituye un delito contra la salud pública y otro de contrabando, de los que es autor el acusado por su participación directa y necesaria en ellos, sin que su actitud pasiva en la última fase de la operación desvirtúe dicha calificación jurídica.

El motivo, dado el cauce casacional elegido, comporta 1 más escrupuloso respeto al factum acreditado ( art. 884.3 de la ley adjetiva citada y pacífica, uniforme y constante doctrina de la Sala y así, ad exemplum, la contenida en las Sentencias de 7 de junio y 12 de julio de 1991, y 15 y 22 de abril, 18 de septiembre y 2 de noviembre de 1992 y 15 de febrero de 1993).

Esto sentado, preciso es poner de manifiesto que, conforme a lo normado en el art. 344 del Código Penal , cometen el delito atención de la Sala "los que promovieren, favorecieren o facilitaren el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, o las poseyesen con el último fin".

Igualmente, procede destacar, como indica el Ministerio Fiscal con referencia expresa a la Sentencia de 5 de noviembre de 1990, que este tipo de infracciones no se penalizan en función del daño concreto causado, sino teniendo en cuenta el peligro abstracto que corre la comunidad con el tráfico de drogas, por lo que se rigen por la teoría de la "consumación anticipada" y en principio, el que la operación se malogre o fracase no priva al delito de la consideración de consumado, cualidad que adquiere cuando el agente realice cualquiera de las acciones enunciadas en el art. 344 del Código Penal (cfr además de la Sentencia indicada de 5 de noviembre de 1990. las de 23 y 30 de enero y 22 de junio de 19921.

De la afirmación que a modo de complemento del dato acreditado, se hace en el fundamento jurídico

3. de la Sentencia censurada de que y... aun cuando inicialmente el acusado "dio su consentimiento" para que se le enviara a España el paquete conteniendo cocaína, con la finalidad de proceder a su distribución en este país, "dando principio a la ejecución de los delitos contra la salud pública y de contrabando"... por "su personal y libre voluntad decide no continuar" adelante con "la comisión de los delitos", renunciando a la posibilidad de tener (su) "disponibilidad"..., para desde dicho primer hito razonar y concluir que la figura quedó en el grado de "tentativa" y no punible la conducta del agente por el "desistimiento voluntario" del iter delictivo que realizó obvio resulta que dada la naturaleza del delito contra la salud pública, como antes se apuntó, el meollo de la cuestión queda circunscrito al significado que deba reconocerse al término "posesión", a los efectos propios del tipo penal contra la salud pública, en su modalidad o faceta de "tenencia proordenada al tráfico"; tema resucito por esta Sala en reiteradas resoluciones, así entre otras, en la de 18 de abril de 1989 que con cita de la de 19 de abril de 1988. afirma que tanto el remitente (de droga) como el destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición de la misma, según el art. 438 del Código Civil : añadiendo que además de la posesión inmediata está la mediata, en quebasta la voluntad de poseer, aunque la cosa poseída no esté de hecho incorporada al poseedor, es decir, no se tenga la tenencia material de la misma. Otra solución, dejaría fuera del campo penal a cuantos manejan el destino de la droga con los múltiples medios que permiten las comunicaciones modernas, sin que jamás hayan tenido la posesión material de la droga, como se dice en la Sentencia de 30 de septiembre de 1988; la que se cita igualmente en la Sentencia de 6 de marzo de 1990 que con relación al particular especifica que "la posesión" es un concepto esencialmente jurídico y, naturalmente consiste "en la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona", pudiendo ejercerse dicha posesión por la misma persona que tiene la cosa o disfruta del derecho "o por otra en su nombre" y se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o "por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad" (cfr los arts. 430. 431 y 438 del Código Civil ).

En conclusión, probado según el faenan de la Sentencia de instancia -al que debemos atenernos- el concierto entre remitente y destinatario para el envío de la droga y depositada ésta en la agencia de transportes, al tratarse de un delito de mero riesgo y no de resultado, la posesión por el último, sin que sea precisa la "tenencia física", nace desde el momento del acuerdo, según determina la Sentencia de 7 de julio de 1990, o, cuando menos, desde el momento de su depósito en la agencia de transportes, en concordancia con la teoría civil de la posesión, conforme indica (para su envío por correo) la Sentencia de 2 de noviembre de 1992 y como, según el acuerdo originario y pone de relieve el hecho probado, la droga iba a ser destinada al tráfico, la que, en todo caso, hizo entrada en España, los delitos de contrabando y contra la salud pública, éste en su faceta de tenencia de droga (de las que causan grave daño a la salud y notoria importancia) "preordenada al tráfico", obvio resulta dichos ilícitos quedaron "consumados" (por consumación anticipada) y perfectos, sin que pueda afectar a dicha conclusión el "desestimiento libre y voluntario" que el juzgador a quo aprecia incorrectamente, debiendo calificarse el "desestimiento" que hace el acusado según se dice en el factum, no de la "tentativa", sino del "agotamiento" de un delito perfectamente consumado.

Abundando en lo dicho, procede resaltar que, como con uno y agudeza apunta el Ministerio Fiscal, en todo caso, quien desencadena un proceso que, dejado a su curso natural, concluye necesariamente con la perfección del delito, no puede beneficiarse, por su simple falta de actividad, de la ausencia de pena que el desistimienio voluntario implica.

El motivo, pues, debe ser estimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos, con rechazo del motivo 1.° (por quebrantamiento de forma) y acogimiento del 2.º, haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9.ª), con lecha 10 de octubre de 1991 . en causa seguida contra Alexander por los delitos contra la salud pública y contrabando, y en su virtud casamos y anulamos la referida Sentencia, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI. por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta y Márquez de Frailo Carlos Granados Pérez.-Roberto Hernández Hernández .-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández , celebrando Audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintiséis de abril de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 30 de los de Barcelona, con el núm. 1 de 1991. y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9.ª), por delitos contra la salud pública y contrabando, contra Alexander mayor de edad, hijo de David y Rywka, natural de Bello Horizonte (Brasil), vecino de Río de Janeiro, economista, sin antecedentes penales y en libertad provisional y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia con lecha 10 de octubre de 1991 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres, expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernándezhace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia -incluidos los hechos probados- y los de nuestra precedente Sentencia de casación.

Fundamentos de Derecho

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la Sentencia rescindente.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública (relativo a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y de notoria importancia) de los arts. 344 y 344 bis a) 3.° del Código Penal y otro de contrabando de los arts. 1.1.4° y 2 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de Contrabando , al darse todos y cada uno de los elementos o requisitos precisos para la apreciación y nacimiento a la vida jurídica de dichas infracciones.

De dichos delitos es responsable, criminalmente, en concepto de autor, el procesado Alexander , por lo dicho en nuestra Sentencia de casación y lo prevenido en el núm. 1.º de los arts. 12 y 14 del Código Penal , dada la participación material, directa, voluntaria e intencional que tuvo en su ejecución.

En la realización de los mismos no ha concurrido circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, procediendo punir los delitos separadamente, según dispone el párrafo 3.º del art. 71 del Código Penal , por resultar más beneficiado el acusado que si lo fuera por la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo.

Las costas han de imponerse al responsable de un delito, como se deriva de lo prevenido en los arts. 109 del Código Penal y 240 de la Ordenanza Procesal Penal.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Alexander , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 150.000.000 de ptas, por el primer delito, y de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 100.000.000 de ptas por el segundo, accesorias de suspensión de cargo público y ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal y se abona al procesado, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad con que se le sanciona, el tiempo que haya estado en prisión preventiva por la causa, de no haberle sido de abono en otra.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Cotta y Márquez de Frailo.-Carlos Granados Pérez.-Roberto Hernández Hernández .-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández , estando celebrando Audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.