STS, 11 de Junio de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lorca instruyó procedimiento abreviado con el núm. 17/1990 contra Alonso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha 4 de febrero de 1991, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «1.° En la tarde del día 9 de diciembre de 1988 se dirigieron al bar "El Mochuelo" sito en la calle Asturias del barrio San Cristóbal de Lorca (Murcia) y propiedad del hoy acusado Alonso (a) " Pelos ", nacido el 18 de febrero de 1954, condenado en Sentencia de 11 de mayo de 1988 (firme en 17 de octubre de 1988) por delito contra la salud pública con apreciación de la reincidencia a dos meses de arresto mayor, los vecinos mayores de edad Benito y Jose Miguel , con el designio de adquirir, aquél, algunas dosis de drogas para su propio consumo en los días de Navidad y a tal efecto se puso en contacto con el acusado, quien dentro del bar referido, donde por cierto con anterioridad se practicaba este tráfico, le facilitó una dosis de 38,62 gramos de hachís por precio de 15.000 ptas., saliendo Benito y Jose Miguel del local, portando aquél la droga referida ymarchando en un automóvil «Volswagen-Golf» DA-....-UK , pero cuando circulaban por la glorieta de Santo Domingo se puso a su altura en otro coche el acusado quien por serias les indicó que eran seguidos por la policía, la que consiguió detener ambos vehículos y registrar a los referidos, encontrando la droga mencionada que fue depositada en la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Murcia».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos. «Que debemos condenar y condenamos al acusado Alonso (a) " Pelos " como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública con la agravación específica de realización en establecimiento abierto al público, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena y a la pena de 50.000.001 ptas. de multa con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago a los 15 de ser requerido y previo acreditamiento de su carencia de bienes y al pago de las costas del proceso; decretamos la clausura del bar "El Mochuelo" sito en Lorca, calle Asturias del barrio de San Cristóbal durante el plazo de un año; precédase a la destrucción de la droga aprehendida; abonamos al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa; termínese con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil de la causa; notifíquese esta resolución con el art. 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial y una vez sea firme cúmplase lo dispuesto en los arts. 252 y 253 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ».

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Alonso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente, se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho constitucional del recurrente a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producírsele indefensión en un proceso público en el que estuviere debidamente defendido y asistido por Letrado durante todas las diligencias policiales y judiciales, con todas las garantías y medios de prueba pertinentes para su defensa ( arts. 17.3 y 24.1 y 2 de la Constitución Española ). 2.° Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, en armonía también con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por cuanto que la Sentencia recurrida ha violado, además de las ya citadas garantías constitucionales, que prohiben la indefensión, la presunción de inocencia del acusado (art. 24.1 y 2). 3.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal 4.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del subtipo agravatorio del núm. 2 del art. 344 bis a) del Código Penal, según la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo . 5.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 344 bis b) en su extremo b), según la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de junio de 1993.

Fundamentos de Derecho

El recurso del acusado se abre por un motivo que al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia la violación del derecho fundamental del recurrente a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, en un proceso público en el que estuviera debidamente defendido y asistido por Letrado durante todas las diligencias policiales y judiciales y con todas las garantías y medios de prueba pertinentes para su defensa, con cita al respecto de los arts. 17.3 y 24.1 y 2 de la Constitución .

Se aduce en la defensa del motivo que, pese a que el recurrente había designado, desde el primer momento, al Letrado, don Salvador Pernías Martínez para que le asistiera, éste solamente estuvo presente en la declaración policial y en la judicial -folios 11 y 13- pero no así en otras diligencias de la instrucción, tales como las declaraciones policiales de los demás imputados, en el reconocimiento en rueda y en otras declaraciones prestadas por testigos, estimando que tales actuaciones se encuentran aquejadas por ello de una nulidad de pleno derecho.

Entiende esta Sala que el motivo con dicho planteamiento está abocado inexcusablemente a sudesestimación. El art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, redactado actualmente por la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre, para su adecuación al texto constitucional en su art. 17.3 , regula la asistencia de Abogado al detenido, reconociendo a éste el derecho a su designación y a solicitar su presencia para asistir a su declaración y a cualquier reconocimiento de identidad del mismo. El texto del art. 520 se refiere a las diligencias policiales y judiciales de la declaración del detenido, lo que se entiende así por tratarse de un derecho del sujeto a tal restricción de libertad y porque a continuación se expresa la intervención de tal profesional en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto pero no se extiende tal exigencia de presencia de tal defensor en las declaraciones de otros coimputados (a los que no asiste profesionalmente), ni tampoco a las declaraciones de los testigos.

Ya la Sentencia 188/1991, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , recogiendo su propia doctrina destacó que debe distinguirse la asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales, a que se refiere el art. 17.3 de la Constitución , de la asistencia letrada al acusado o imputado que el propio texto fundamental contempla en el art. 24.2 y esta doble protección constitucional se encuentra acorde con los tratados y convenios internacionales, como el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, siendo preciso distinguir entre el derecho a defensa y la asistencia letrada al detenido, cuya falta produciría indefensión. La asistencia letrada se configura en la Ley Procesal Penal de forma preceptiva en determinados supuestos, tanto para los detenidos o presos, como para los imputados, designándoles Abogado de oficio cuando no lo hubiesen nombrado por sí mismo y lo solicitaran o no tuviesen aptitud legal para hacerlo. En todo caso, cuando la causa llegue a tal estado en que se necesite el consejo del Letrado, o haya de intentarse algún recurso que hiciese indispensable su actuación, el órgano jurisdiccional debe requerir al interesado para que designe Abogado, o nombrársele del turno de oficio, si una vez requerido aquél no lo hiciese ( arts. 118.4 y 778 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Mas concretamente la Sentencia 206/1991, de 30 de octubre, del mismo Tribunal, añade que de la exigencia de tal principio de asistencia letrada no se deriva la ineludible y necesaria presencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios, habiendo reclamado tan sólo tal intervención profesional el principal intérprete de nuestro texto fundamental, en la detención y en la prueba anticipada, pero en los demás actos y con independencia de que se haya de proveer de Abogado al preso o detenido y de que el defensor puede participar libremente en las diligencias sumariales, con las únicas excepciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del Letrado no deviene obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor.

En el mismo sentido que el Tribunal Constitucional, también esta Sala -ad exemplum, Sentencia de 26 de marzo de 1992 - ha declarado que no es indispensable la presencia del Abogado en todos los instantes del procedimiento y que los derechos otorgados en el art. 520 del texto procesal penal son tan sólo para detenidos o presos no para testigos -Sentencia de 29 de abril de 1991-.

Por tanto hay que rechazar la insólita pretensión de estimar nulas actuaciones por la inasistencia del defensor a declaraciones de coimputados o de testigos.

Con referencia a la inasistencia del Abogado al reconocimiento de que ha sido objeto el recurrente, si bien en el documentado al folio 20 no consta la presencia de Letrado, si consta asistencia de tal profesional en la que aparece al folio 2 de la instrucción, donde fue reconocido, sin ningún género de duda, el acusado.

En todo caso, hay que dar razón al Ministerio Fiscal que aunque se prescindiera de tales diligencias, el resultado condenatorio del recurrente sería el mismo, pues ha sido su propia conducta post factum, comprobada por las declaraciones de los policías intervinientes y consistente en el aviso desde su vehículo al comprador de la ilícita sustancia de que su automóvil era seguido, lo que delató su previa intervención en la venta de la droga.

Por ello, aunque se suprimiera las diligencias de reconocimiento -una de ellas aparece con asistencia letrada- ni se alteraría el resultado procesal, ni menos aún la virtualidad probatoria de lo demás elementos obrantes en la causa.

El segundo motivo, al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en armonía con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia la violación del principio fundamental de la presunción de inocencia. Se aduce la condena del recurrente sin ninguna prueba de cargo.Como ya expresó esta Sala, entre otras, en las Sentencias de 6 de abril y 8 de junio de 1992, la reiterada denuncia de la conculcación de la presunción de inocencia, hace obligado señalar una vez más que tal derecho fundamental, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española comporta una presunción iuris tantum, que puede enervarse si concurre una suficiente actividad probatoria de cargo que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación del acusado en los hechos -Sentencias, por todas, de 31 de mayo de 1985, 4 de febrero de 1986 y 6 de marzo de 1987-. En el orden procesal se traduce tal presunción en la estimación como inocente a cualquier imputado o acusado, sin que precise acreditar o demostrar su inculpabilidad, ya que el onus probandi o carga procesal para destruir tal presunción recae exclusivamente sobre la acusación. Ahora bien, si existe esa precisa actividad probatoria y ha sido obtenida con las garantías a que se ha hecho ya mención, tal prueba resulta legítima, puede enervarse tal presunción y es libre el Tribunal de instancia para su valoración y apreciación conforme a lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La doctrina de esta Sala de casación ha recogido que la verdadera y genuina prueba es la producida en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, pero cabe asimismo otorgar tal fuerza y eficacia a las pruebas sumariales y de instrucción cuando la persona de que proceden, imputado o testigo, comparece en el plenario, de tal suerte que las anteriores confesiones o testimonios pueden ser contrastados debidamente y el Tribunal de instancia se encuentra por ello en condiciones de optar por una u otra versión - Sentencias de 23 de septiembre y 7 de noviembre de 1988- y asimismo se ha destacado la aptitud de las manifestaciones de los agentes policiales en el juicio oral para ser estimadas como pruebas de cargo -Sentencias de 18 de junio de 1990 y 15 de febrero de 1991-.

Pocas veces en un asunto de este tipo, de tráfico de drogas, se encuentra tal copia de pruebas.

El testigo Benito manifestó en el plenario que fue en el bar «El Mochuelo» y no recuerda a quien le compró la droga y reconoce la firma obrante al folio 27 -diligencia de reconocimiento en rueda con asistencia letrada- y si bien, a preguntas de la defensa, añadió que el hombre del reconocimiento estaba en el bar, pero no le vendió la droga, en la diligencia de reconocimiento, expresó reconocer sin duda alguna, primero al situado en segundo lugar y después en tercero, Alonso , como el que le vendió la droga en «El Mochuelo».

Por otra parle, en su declaración ante la policía, dice que su amigo le llevó al citado local donde el que dicen que es propietario, se ha dirigido al declarante diciéndole que «si quería chocolate» y al contestarle afirmativamente y pedirle 15.000 ptas., de tal sustancia, cuando salió del servicio «el tal Pelos le ha dado un trozo de hachís, diciéndole que pesaba unos 40 gramos», añadiendo que el tal Pelos le ha alcanzado con su coche al conducirlo por su amigo y en el que viajaba y le ha hecho señas para que tirara lo que había comprado, así lo comprende ahora, ya que los gestos que le hacía el tal Pelos no llegaba a comprenderlos.

En su declaración ante el Juzgado, dice que preguntó al dueño del establecimiento si podían venderle alguna cantidad de hachís, respondiéndole que él no disponía de dicho producto y que preguntase a alguien de los que estaban dentro del bar dirigiéndose a continuación al testigo un chico que le ofreció tal sustancia y la anterior adquisición se hizo dentro de dicho local, añadiendo a continuación las señas que el señor del establecimiento les hacía desde su vehículo unas señas con los brazos.

El otro testigo, Jose Miguel , afirma en el plenario que acompañó a su amigo al Mochuelo para comprar hachís, pues así lo había oído y que cree que entró con él en el bar.

En su declaración policial manifestó que había visto como su compañero y el Pelos estaban hablando de intercambio de dinero o de algo y que al llegar a la Alberca ha visto como el Pelos le ha adelantado con su coche, pero no se ha dado cuenta de que hiciera señas.

Ante el Juzgado dijo que aunque era público y notorio que en dicho establecimiento existe negocio de compraventa de hachís, nunca había visto a Alonso venderlo.

El Tribunal de instancia ha podido valorar libremente tales declaraciones de los deponentes en el acto del juicio oral.

Con tales declaraciones era suficiente para destruir legítimamente la presunción de inocencia, pero existen las declaraciones de los policías en el plenario. Jesús expresa que Alonso se puso a la altura del otro vehículo y hacía gestos a los ocupantes y por tal actitud es por lo que lo pararon y como testigo de referencia dice que los dos amigos le dijeron que lo habían comprado al dueño del bar «Mochuelo». Otrotanto manifiesta el otro funcionario policial Jesús .

El motivo debe ser desestimado por ello.

El motivo tercero, amparado en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia aplicación indebida del art. 344 del Código Penal .

El cuarto, por la misma vía casacional que el precedente, denuncia la aplicación indebida del subtipo agravatorio del núm. 2 del art. 344 bis. a) del citado Código , y, por último, el último motivo, también bajo el mismo cauce casacional, denuncia la indebida aplicación del art. 344 bis b).

Con independencia de que se parte para la aplicación de tales motivos de la estimación de los dos primeros y ello no ha ocurrido así, por lo que los presupuestos de su actuación han decaído, es que el recurrente no respeta el inatacable factum y lo cuestiona y ello es más que suficiente para su desestimación.

El hecho probado describe que el recurrente y propietario del bar, condenado en Sentencia de 11 de mayo de 1988, firme en 17 de octubre de dicho año por delito contra la salud pública con la apreciación de la reincidencia, con quien se puso en contacto Benito dentro de su establecimiento y le facilitó aquél 38,62 gramos de hachís por 15.000 ptas. y añade que ya antes se practicaba tal tráfico en dicho lugar y que después de tal venta con su vehículo alcanzó al otro donde viajaba el comprador, haciéndoles señas de que eran seguidos por la policía.

Con tales datos resulta evidente la existencia de un delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal , que sanciona los actos de tráfico que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos.

Asimismo no ofrece duda alguna de que tal actuación tuvo lugar en un establecimiento abierto al público por el responsable del mismo y que ello conlleva la clausura del establecimiento donde tales actividades ilícitas han tenido lugar.

Los motivos y el recurso deben ser desestimados.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el inculpado, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 4 de febrero de 1991 , en causa seguida a Alonso , por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Fernando Díaz Palos.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.