STS, 7 de Abril de 1993
| Ponente | CANDIDO CONDE PUMPIDO FERREIRO |
| ECLI | ES:TS:1993:16036 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.165.-Sentencia de 7 de abril de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro.
PROCEDIMIENTO: Casación por vulneración de derechos fundamentales.
MATERIA: Entrada y registro en domicilio cerrado. Regularidad de la diligencia.
NORMAS APLICADAS: Art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 11 de marzo de 1992, 2 de marzo de 1992 y 3 de febrero de 1993.
DOCTRINA: Conforme a esa doctrina la autorización judicial para la práctica de la diligencia de entrada y registro cumple las previsiones del art. 18.2 de la Constitución Española para el derecho a la inviolabilidad del domicilio pueda ser invadido, por lo que existiendo tal autorización la diligencia de entrada y registro que se practique a su amparo es constitucionalmente lícita. Cualquier otra clase de infracción de normas legales o procesales pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria y en tal ámbito debe ser valorada. Y ya en este terreno de la legalidad ordinaria procesal el incumplimiento de las previsiones del art. 569. núm. 4.º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , predeterminan la irregularidad procesal de la prueba y la nulidad del acta del registro, que pierde su valor documental, con total falta de virtualidad a electos probatorios. Falta de eficacia probatoria que no impide el uso de otros medios de prueba, como son las propias declaraciones del acusado o los testigos del acto del registro, (cualquiera que sea su condición, salvo que estén expresamente incluidos en las incapacidades o tachas legales). Quedando únicamente excluidos como fusibles elementos sanatorios de la falta de prueba de aquellas diligencias os funcionarios policiales que efectuaron materialmente el registro irregular, en cuanto dejan de ser testigos para transformarse en protagonistas de tal diligencia, en la que actúan como delegados del Juez, por lo que, al igual que los actos de éste, sólo la fe del Secretario da eficacia procesal y probatoria a lo por ellos realizado (cfr., entre otras, la Sentencia de 24 de marzo de 1992).
En la villa de Madrid, a siete de abril de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que absolvió a Soledad del delito contra la salud pública por el que había sido condenada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Exento. Si don Cándido Conde -Pumpido Ferré y estando dicha acusación particular, representada por el Procurador Sr. Pérez Fernández Turegano.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 11 de Madrid, instruyó procedimiento abreviado con el núm.
4.196/I988 contra doña Soledad y, una ve/, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 29 de octubre de 1990 dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Soledad ha sido acusada de un delito contra la salud pública debido a la circunstancias de haberse formulado contraella por la policía denuncia atribuyéndole la tenencia de cierto número de papelinas y dinero que se considera obtenido en el tráfico ilegal de sustancias estupefacientes.
Estos dalos no han resultado acreditados.
Si lo ha sido que el día 22 de octubre de 1988. cerca de las 15.00 horas, se llevó a cabo por la policía una entrada y registro, autorizada judicialmente, en la que no tuvo intervención el Secretario del Juzgado autorizante.
En ese acto estuvieron presentes como testigos los agentes de la policía municipal con número de carnet profesional 3936-6 y 3316-9 no así los moradores.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Absolvemos libremente a Soledad del delito contra la salud pública por el que había sido condenada. Esta Sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, mediante escrito que habría de presentarse en esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución.
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal fundó su recurso de casación en los siguientes motivos: 1.º Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1.º, inciso primero del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2.º Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 2.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
3-° Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 3.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4.° Por vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia en este motivo transgresión de los arts. 9 y 24 de la Constitución Española , en relación con el art. 569. párrafo 4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al reputarse infringido indebidamente lo dispuesto en este último precepto en cuanto que la diligencia de entrada y registro fue practica presencia del fedatario público. 5.° Por infracción de ley al amparo del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 6.º Por infracción de ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del art. 344, párrafo primero del Código Penal .
Instruida la representación de la acusada, del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el oportuno señalamiento para votación y fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de marzo de 1993.
Fundamentos de Derecho
El correlativo motivo del recurso del Fiscal, correctamente formalizado al amparo del núm. 1.° del art. 851 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su inciso primero, alega la oscuridad y vacío del hecho probado que impide realizar una calificación jurídica y llegar a un fallo congruente. Afirma especialmente que no resulta claro lo que se dice no resultó probado si la acusación, la denuncia, la existencia de drogas o la tenencia de éstas por la acusada con su destino al tráfico.
Evidentemente, y como reconoce, la propia representación de la acusada recurrida, "pudo haberse redactado mejor el apartado relativo a los hechos probados." Pero ello no quiere decir que se produzca el vicio de oscuridad y vacío de elementos probados denunciado. El factum de la Sentencia consta de dos afirmaciones esenciales: La primera, la de que los datos (esto es, todos los datos de la misma) de la acusación, fundados en una denuncia policial atribuyendo a la acusada la tenencia de un cierto número de papelinas y dinero procedente del tráfico ilegal de estupefacientes "no han resultado acreditados." Afirmación suficiente para llegar al fallo absolutorio que se pronuncia y que aparece además fundamentada en la motivación de la Sentencia, con datos complementarios y razonamientos que justifican, a juicio de la Sala a quo, aquella estimación.
En cuanto a la segunda afirmación, de que si se ha probado la práctica de un registro policial, judicialmente autorizado pero adoleciendo de ciertos vicios procesales que se especifican, es cierto también que se observan en ella omisiones sobre lugar, titular de la vivienda y otros datos que pudieran hacer máscomprensible las consecuencias de dicho registro. Pero, de un lado, en la motivación de la Sentencia se complementan tales datos, mientras que de otro, la falta de valor probatorio que, como se dirá, es imputable a tal acto procesal viciado, hacen intrascendentes para el fallo los datos omitidos.
Es doctrina reiterada de esta Sala que para que se de el vicio denunciado en este motivo se hace preciso que exista una incomprensión de lo que el relato histórico pretende expresar, que la laguna no pueda ser salvada por otros medios y, en especial y como consecuencia fundamental, que ello impida o perturbe la calificación judicial de los hechos de la Sentencia (Sentencias 27 de mayo de 1983; 10 de octubre de 1988 10 de junio de 1989 entre otras muchas) lo que tratándose de la no acreditación de los hechos objeto de acusación, cuya única calificación jurídica es la de la inexistencia de delito sancionable en el fallo, aquí no ocurre.
El motivo debe, en consecuencia, ser desestimado.
El segundo motivo del recurso examinado se formaliza al amparo del núm. 2.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar el Fiscal que en la resolución recurrida se da una carencia u omisión absoluta de hechos al limitarse a decir que se denunciaron unos hechos, sin especificar cuales, y que se ejercitó una acusación, para añadir que "estos datos no han resultado acreditados", relato que impide toda función interpretativa.
No existe el vicio denunciado por las razones ya expuestas en el fundamento jurídico anterior. No se da en la Sentencia, contra lo que se afirma, una genérica declaración de que no se han probado unos hechos, sin especificar cuales, ya que, si bien escuetamente, se establece lo que la policía en su denuncia y la acusación en ella fundada atribuía a la acusada. También se expresa lo que se considera probado en orden al registro efectuado, aunque sólo se resalten aquellos extremos que ajuicio del Tribunal son trascendentes para la declaración de invalidez del acto procesal, por lo que la Sentencia cumple con lo dispuesto en el art. 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como resalta, con aquel mismo doble tipo de argumentación, la Sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 1989.
El motivo debe ser desestimado.
El correlativo motivo del recurso denuncia, ahora al amparo del núm. 3° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la falta de resolución de la petición del comiso de la Sentencia intervenida, expresamente solicitado por el Fiscal en sus conclusiones.
En electo, la Sentencia no acuerda tal comiso. Pero ello no es por una omisión resolutiva, sino que guarda congruencia con la propia declaración hecha en la motivación de que el vicio en que se afirma incurrió el registro obliga "a borrar de las actas el resultado del mismo, cual si no hubiera existido. Y a partir de ahí; o lo que es lo mismo de no haberse encontrado estupefaciente alguno en la vivienda registrada, etc.." Es decir que cualquiera que sea la corrección jurídica de la estimación de la Sala en orden a las consecuencias legales del registro -cuestión que rebasa los límites de este motivo planteado sólo por quebrantamiento de forma-, aquella parte de la inexistencia de sustancia que sea objeto de delito, por lo que al no acordar su comiso es congruente en el fallo con la motivación de la Sentencia, produciéndose así una resolución implícita, que de estimarse jurídicamente errónea, debió ser impugnada por otra vía de recurso.
En todo caso no está de más recordar que la inexistencia procesal de la droga intervenida en un registro sin electos probatorios no implica su inexistencia real, así como no excusa de hacer aplicación en fase ajena a la Sentencia, de lo prevenido en disposiciones administrativas y hasta procesales de segundo grado, como son las que desarrollan el art. 37 de la Convención Única sobre estupefacientes, de 30 de mar/o de 1.901. enmendado por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, signados y ratificados por España: así como el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre , sobre conservación y destino de pie/as de convicción y la Orden de 14 de julio de 1983 que lo desarrollan, que obligan a decomisar y destruir cualquier sustancia estupefaciente depositada en el Juzgado instructor, sea cual sea el contenido del fallo de la Sentencia definitivamente recaída en la causa. Por lo demás, el motivo no puede ser estimado.
El cuarto motivo del recurso se articula al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la transgresión de los arts. 9 y 24 Constitución Española en relación con el 569. párrafo 4.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal En relación con ellos se considera vulnerado también el art. 9.3 de la Constitución Española en cuanto que garantiza los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad al declarar la nulidad de pleno derecho (sic) de la diligencia de entrada y registro que fue practicada sin la presencia del fedatario público. En resumen, alega el Ministerio Fiscal, con invocación de doctrina de esta Sala, que el carácter de "prueba ilícitamente obtenida» sólo vendrá dadocuando falte el correspondiente auto judicial autorizante de la violación domiciliaria y que, en consecuencia, la ausencia de fedatario en todo caso hará imposible la utilización del cauce previsto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero no impedirá el que no deba valorarse otros elementos de prueba, tanto objetivas (análisis de los objetos ocupados aceptados y no combatidos por otras partes), como personales (así la acusada que reconoce la tenencia o los testigos del registro, etc.). Todo ello en los términos prevenidos en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Por lo que, afirma el Fiscal, la fundamentación de la Sentencia recurrida no es acorde con la doctrina correcta, declarada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala.
El argumento de partida del Fiscal es correcto, lo que no significa que lo sean las últimas consecuencias impugnatorias que de él deduce. En efecto, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional (Autos de 16 de marzo de 1988, 11 de marzo de 1991 y 2 de marzo de 1992 ), de la que sorprendentemente discrepa la Sala a quo, al citar la contenida en el ATC de 16 de marzo de 1988 como la ya asentada por esta Sala (véanse Sentencias de 14 y 28 de enero y 3 de febrero de 1993 y las en ellas citadas). Conforme a esa doctrina la autorización judicial para la práctica de la diligencia de entrada y registro cumple las previsiones del art. 18.2 de la Constitución Española para el derecho a la inviolabilidad del domicilio pueda ser invadido, por lo que existiendo tal autorización la diligencia de entrada y registro que se practique a su amparo es constitucionalmente lícita. Cualquier otra clase de infracción de normas legales o procesales pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria y en tal ámbito debe ser valorada. Y ya en este terreno de la legalidad ordinaria procesal el incumplimiento de las previsiones del art. 569. núm. 4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , predeterminan la irregularidad procesal de la prueba y la nulidad del acta del registro, que pierde mi valor documental, con total falta de virtualidad a efectos probatorios. Falla de eficacia probatoria que no impide el uso de otros medios de prueba, como son las propias declaraciones del acusado o los testigos del acto del registro (cualquiera que sea su condición, salvo que estén expresamente incluidos en las incapacidades o tachas legales). Quedando únicamente excluidos como posibles elementos sanatorios de la falta de prueba de aquellas diligencias los funcionarios policiales que efectuaron materialmente el registro irregular, en cuanto dejan de ser testigos para transformarse en protagonistas de tal diligencia, en la que actúan como delegados del Juez, por lo que al igual que los actos de éste, sólo la fe del Secretario da eficacia procesal y probatoria a lo por ellos realizado (cfr.. entre otras, la Sentencia de 24 de marzo de 1992).
Conforme a la anterior doctrina y en contra de lo que afirma la Sentencia recurrida, la diligencia de entrada y registro de autos, en cuanto se amparaba en el elemento legitimador de la autorización judicial, como reconoce el hecho probado no "violentó» los derechos constitucionales de la acusada ni del titular de la vivienda, por lo que su resultado no constituía una información ilícitamente obtenida, no subsanable o acreditable por otros medios y que viciara de origen el procedimiento. Fue, en cambio, una diligencia procesalmente nula y falta de valor procesal al no cumplirse las previsiones del art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en especial la exigencia de que el registro se realice siempre a presencia del Secretario y la firma del acta por todos los concurrentes, pues no se recogió la firma de la acusada, ni consta la presencia en el registro del titular de la vivienda. Evidentemente el Tribunal dispuso en el acto del juicio oral de otras pruebas que podía valorar para formar convicción, pero es lo cierto que no lo hizo por las razones que expresó en la motivación de la Sentencia. Y. en definitiva, tal valoración es de la exclusiva competencia, y también responsabilidad, del Tribunal juzgador, por lo que esta Sala no puede sustituir aquel aquietamiento o no apreciación de tales pruebas por su propio criterio sobre el efecto probatorio de las mismas, cualquiera que sea la opinión que las razones dadas por la Sala sentenciadora para no entrar en su valoración le merezca.
El que tales razones y algunas de las conclusiones de la motivación de la Sentencia sean erróneas no quiere decir que sean arbitrarias, sino todo lo contrario. La arbitrariedad significa actuar caprichosamente y sin fundamentación en la decisión. La decisión de la Sala ni vulnera el principio de legalidad, pues se acomoda e invoca lo prevenido en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni implica inseguridad jurídica o arbitrariedad en cuanto razona y motiva su Sentencia, sin que el acierto o desacierto de tal motivación signifique la existencia de los vicios constitucionales denunciados en este motivo, que es sobre lo que interesa el Fiscal se pronuncie esta Sala. Por lo que tal motivo, no puede estimarse.
En su motivo quinto el recurso, amparándose en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el error de hecho de la Sentencia, al considerar como no acreditados los hechos de la acusación, fundándose en tres elementos de prueba documental: El acta de entrada y registro (folio 16), la remisión de los efectos intervinientes al juzgado competente (folio 37) y el informe pericial de la Dirección General de Farmacia, Control de Estupefacientes (folios 69 a 71).
En cuanto al acta de entrada y registro dicho queda que por los defectos procesales observados en su práctica, fue irregular y perdió todo el efecto probatorio que le sería propio de haberse efectuadocumpliendo las condiciones legales que son propias de tales diligencias. En consecuencia no constituye prueba preconstituida (vid entre otras. Sentencias de 29 de enero y 16 de diciembre de 1991 y 3 de febrero de 1992). ni por ello, es un documento válido para ser invocado en esta vía casacional.
A su ve/, las otras diligencias citadas, aunque por su naturaleza podrían ser considerados documentos -el informe pericial es prueba única practicada al efecto y no impugnada por la defensa- sólo prueban la existencia de unas sustancias, cuya naturaleza (heroína y cocaína) obliga a calificarlas como drogas tóxicas y estupefacientes. Pero por si mismos no prueban ni el origen de las mismas, ni por quien eran poseídas tales sustancias ni que tal posesión tuviera como Un traficar con ellas.
Por lo que no puede integrarse el hecho probado en la forma que postula el Fiscal y sólo cabría incluir la especificación de la naturaleza de la droga obrante en autos, sin más detalles, lo que no permitiría alterar el fallo, pues no quedaría con ello acreditada la culpabilidad de la acusada, que es lo esencial para que el fallo absolutorio pudiera transformarse en condenatorio.
Por lo que el motivo debe ser desestimado.
Igualmente debe desestimarse el sexto y último motivo del recurso, en cuanto se formaliza al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del art. 344, párrafo l.° del Código Penal , en base al éxito del motivo precedente. Decaído éste y conservando su integridad el factum de la Sentencia, también debe decaer el presente motivo por su falta de fundamento en el hecho probado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, interpuesto contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 29 de octubre de 1990 , que absolvió a Soledad del delito contra la salud pública por el que había sido condenada, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia. Notifíquese esta resolución a dicha Audiencia, con devolución de la causa que en su día elevó, interesando acuse de recibo.
ASI. por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Antonio Martín Pallín.- Carlos Granados Pérez.- Cándido Conde Pumpido Ferreiro.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
