STS, 6 de Marzo de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pamplona instruyó diligencias previas con el núm.

2.060 de 1989 contra Juan Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, que con fecha 26 de octubre de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Resulta probado y así se declara en forma terminante, que el día 2 de julio de 1989 y en momentos anteriores y próximos a las 21,00 horas, el acusado Juan Francisco , mayor de edad penal y ejecutoriamente condenado en Sentencias de 24 de enero de 1985, otra de la misma fecha, 20 de junio y 17 de diciembre de 1986, y 11 de marzo de 1987 por delitos de robo y en Sentencia de 2 de octubre de 1986 por delito de estafa y falsedad, se introdujo, previa fractura de una ventana, en "Arga Motor, S. L.", ubicada en la avenida de Guipúzcoa, núm. 1, de Pamplona, y una vez adentrado, tras forzar asimismo dos puertas, se introdujo en una de las naves industriales de dicha empresa, donde sustrajo 31 radiocassetes y diversos accesorios de automóviles, valorados en 671.560 ptas., siendo recuperados al ser encontrados, entre unos matorrales, en lugar próximo, diversos efectos valorados en 36.530 ptas. Los desperfectos en ventana y puertas fueron reparados con mínimo costo no acreditado por la empresa perjudicada.»Segundo: La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Francisco , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en cuantía superior a 30.000 ptas., concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, costas y a indemnizar a la empresa "Arga Motor, S. L.", en la suma de 635.030 ptas., más intereses 731 legales correspondientes.

Se aprueba la insolvencia del acusado declarada por el Instructor. Se abona, para el cumplimiento de la pena, la prisión preventiva sufrida por el acusado.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Juan Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.° Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2.º Por infracción de precepto constitucional, a tenor de lo dispuesto por el art. 5.4.° de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , por violación de los derechos fundamentales reconocidos por el art. 24 de la Constitución Española, apartados 1.º y 2.° , derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, a la no indefensión, a un procedimiento con todas las garantías, y a la utilización de los medios pertinentes para la defensa. 3.° Nuevamente por infracción de precepto constitucional, a tenor de lo dispuesto por el art. 5.4.° de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , por violación de la constitucional presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de febrero de 1993.

Fundamentos de Derecho

Residenciado formalmente en el núm. 1,° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el inicial motivo del recurso del acusado denuncia el vicio de forma que contempla el precepto rituario, por cuanto incomparecido al plenario un testigo, propuesto en tiempo y forma por la defensa, admitida la prueba por pertinente y programada para su práctica en dicho acto oral, denegada la pretendida suspensión del mismo, por la importancia de sus declaraciones, se concretó la oportuna protesta y se consignaron las preguntas a formular; quedando así vulnerados los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24.1.° y 2.° de la Constitución Española , concretamente los derechos a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, a la no indefensión, a un procedimiento con todas las garantías y a la utilización de los medios pertinentes para la defensa, cuyo conculcamiento se denuncia, al amparo del art. 5.4.° de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en el motivo segundo, articulado subsidiariamente -como dice la impugnacióndel anterior, más bien como complementario. La finalidad perseguida en los dos motivos y la relación existente entre ellos aconseja un estudio conjunto.

El art. 24 de la Constitución proclama el derecho fundamental a la defensa en juicio y, consecuentemente, el de valerse de los medios de prueba pertinentes, velando su número 1.° porque no se produzca, en ningún caso, indefensión.

El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y, concretamente, en cuanto al supuesto se refiere, a utilizar los medios de prueba pertinentes, no implica que el órgano judicial, en todo caso, tenga que admitir toda la prueba que se solicite por las partes, ya que como se lee en el texto constitucional y preceptos concordantes de la Ley adjetiva citada (art. 659 -para el procedimiento ordinario-, 791, reglas 6.a y 7.a, párrafos 2.º y 4.°, respectivamente, y 799 -para el procedimiento de urgencia, según estaban redactados con anterioridad a la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre - y 792 -para el denominado abreviado, con origen en dicha Ley Orgánica-), los medios de prueba a utilizar han de ser pertinentes, requisito o condición sine qua non para su admisión (conforme a norma) por los Jueces y Tribunales; los que, lo mismo en el caso de admisión, como de rechazo, deberán razonar su decisión para así posibilitar su control ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de abril de 1986 ).

Admitida una prueba, como pertinente, y programada su práctica para el acto de plenario, ciñéndonos al caso de prueba testifical, el art. 746.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citada recoge laincomparecencia de testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el órgano judicial considere dicha prueba como necesaria.

El art. 850.1.° de la Ley procesal penal se refiere, pues, tanto a los supuestos de inadmisión improcedente de prueba (art. 659 referido), como a aquellos otros en los que el Tribunal deniega, también indebidamente, la suspensión del juicio ante la imposibilidad (en el supuesto) de llevar a cabo la prueba testifical por incomparecencia de alguno o algunos de los testigos (art. 746.3.º de la repetida normativa procesal ).

Como se ve y dice expresamente la Sentencia de 13 de junio de 1989, en relación con el vicio procesal denunciado, es preciso distinguir entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. La primera, entendida en sentido material, ha de considerarse como la relación que guardan las pruebas con el tema objeto de enjuiciamiento, esto es, que puedan dar resultados útiles, tanto como lo oportuno y adecuado, mientras que necesario es lo que resulta indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda causarse indefensión, con conculcamiento de los arts. 24 de la Carta Magna, 6.3.°d) de la Convención Europea de Derechos Humanos y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos .

De la lectura y confrontación de los arts. 659 (y concordantes) y 746.3.º de la Ordenanza procesal, se colige que este último es más riguroso que el primero (cfr. Sentencias de 13 de junio de 1989 - citada precedentemente- y de 16 de septiembre de 1992), de ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no han de examinarse ponderadamente las circunstancias concurrentes en cada supuesto, con atención específica al número y clase de testigos propuestos y no comparecidos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que les pretenden hacer; sin prescindir, en ningún caso, del alcance de las demás pruebas pertinentes y de la difícil armonización entre el derecho fundamental a la ejecución de la prueba, con la exigencia, elevada asimismo al rango de derecho fundamental por el art. 24 de la Constitución , de evitar la decisión del procesado mediante dilaciones inmotivadas o a través de retrasos desproporcionados o no debidamente justificados en la resolución de los procesos ( AATC 127/1982 y 1.018/1988, SSTC 116/1983 y 59/1991 y a que se refiere la de esta Sala de 6 de mayo de 1992).

En el caso enjuiciado, en el atestado inicial (folio 1), consta cómo el Oficial del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional núm. 64.335, comisionado por la Sala de Operaciones del 091 (de la Jefatura Superior de Policía de Pamplona), se personó en la empresa "Ford» (sita en la avenida de Pamplona), sobre las 21,00 horas del 2 de julio de 1989. Allí se entrevistó con el denunciante Gustavo , el que le manifestó que momentos antes había visto salir de la parte posterior de la empresa citada a un individuo joven, el cual portaba en sus manos sendas bolsas de las del tipo deportivo de color rojo y azul. Que en vista de lo relatado, inspeccionó el lugar, no pudiendo percatarse de la existencia de daños en la fachada del inmueble, pero sí pudieron observar cómo debajo de una ventana de dimensiones suficientes para que entrase una persona (se encontraba abierta) y tapados por unos rastrojos estaban todos y cada uno de los objetos reseñados en cabeza de comparecencia. En el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, se propuso como testigo a dicho funcionario policial (folio 13 del rollo de Sala), prueba declarada pertinente (folio 14). Dicho funcionario fue trasladado el 4 de octubre de la plantilla de Alcalá de Henares, disponiendo de un permiso de treinta días, por lo que es imposible localizarle para el día del juicio (folio 20). Llegado el día del juicio, oído el acusado, denunciante y perjudicado, no compareció el funcionario policial, siendo solicitada por la defensa la suspensión del juicio por entender que es fundamental, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal; la Defensa presentó pliego de preguntas, que sintéticamente expuestas consisten: 1) si practicó la primera inspección; 2) si observó que una ventana se encontraba abierta, cómo no pudo percatarse de la existencia de daños en la fachada; 3) si la ventana se encontraba forzada; 4) si entró al concesionario; 5) si dentro había puertas forzadas, y 6) si había gente dentro (folios 23 y 24). El Tribunal ordenó la continuación del juicio vista la diligencia policial obrante al folio 1, en relación con el interrogatorio de preguntas aportado, no considera necesaria la comparecencia del policía, cumpliendo así con lo normado en el art. 120.3.º de la Carta Magna (folio 23).

La denegación de la suspensión pretendida del juicio oral fue correcta, ya que la práctica de la prueba testifical consistente en la declaración del funcionario policial incomparecido no era necesaria en forma alguna, por inútil y superflua, ya que: 1), las preguntas a realizarle no eran esenciales y nunca podría decir otra cosa que lo ya reflejado en el folio 1 del atestado, esto es, que la ventana estaba abierta y que no observó daños en la fachada; 2), la base de la condena que se lleva a cabo en la sentencia de instancia lo es en razón a las manifestaciones del denunciante, como se explícita ampliamente en su fundamento jurídico segundo; 3), la suspensión del plenario, dada la circunstancia de que el testigo había sido trasladado desde Pamplona a Alcalá de Henares, dilataría indebidamente el trámite y curso del proceso, lo que debe evitar el órgano judicial, conforme a la admonición contenida en las conclusiones del TribunalConstitucional antes citadas, y concretamente en su Sentencia de 7 de febrero de 1984 , en la que se lee que la facultad denegatoria no deja de ser sino una medida práctica tendente a la mayor agilización del proceso, cuando lo que se propone no ha de ayudar, sustancialmente, al esclarecimiento de la verdad (cfr. Sentencia de 18 de septiembre de 1992), y 4), si como se hace hincapié en el extremo impugnatorio, la circunstancia de la fractura de la ventana se da por supuesto en la sentencia y se utiliza para incardinar los hechos en el tipo de robo con fuerza en las cosas; como ya veremos al estudiar el motivo relativo a la presunción de inocencia, dicha circunstancia no tiene tanta relevancia.

Consecuentemente, no se han vulnerado ninguno de los derechos fundamentales explicitados en el motivo segundo del recurso que, al igual que el primero proceden ser desestimados.

Canalizado por la vía formal del art. 5.4.° de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se aduce violación de la constitucional presunción de inocencia, ya que la sentencia, a pesar del vacío probatorio en actuaciones, amparándose en otra menos existente prueba indiciaría o indirecta y sin la motivación prevenida en el art. 120.3.° de la Constitución , condena indebidamente al recurrente.

Como es sobradamente conocido y tiene declarado hasta la saciedad este Tribunal, la vulneración de la presunción de inocencia (verdad interina de inculpabilidad), comporta la existencia de un total y auténtico vacío probatorio; dicha presunción, de naturaleza iuris tantum, queda destruida o enervada si existe actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente indiciaría, practicada regularmente, de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado (entendida como autoría material del hecho reprochado, y que, ante tales pruebas, no pueden ni el recurrente, ni esta Sala, realizar función axiológica sobre las mismas, ya que dicha función valorativa corresponde, en exclusiva, al sentenciador a quo, según previenen los arts. 741 de la Ley procesal penal tantas veces citada y 117.3.° de la Carta Magna .

Como se deduce de la lectura de las actuaciones, el Juzgador tuvo a su disposición las manifestaciones que Gustavo , primero ante las fuerzas policiales (el mismo día de los hechos -2 de julio de 1989-), más tarde ante el Instructor (el 5 de julio) y, por fin, en el acto del juicio oral (25 de octubre de 1990), hizo no de haber visto al acusado salir del edificio en donde se encuentra ubicada la empresa perjudicada, sino de haberle visto por la parte de atrás, con dos bolsas (que al parecer pesaban bastante) y alejándose del edificio con las mismas, así como haber percibido la circunstancia de encontrarse una ventana abierta y en la misma unas huellas de zapatos, reconociendo por fin al mismo, primero fotográficamente (el 3 de julio) y luego en rueda (el 4 de julio); datos todos de los que, junto con el dicho del perjudicado ante las fuerzas policíales Juzgado instructor y juicio oral, apreciados a su inmediación (de lo que carece esta Sala) y valorados en conciencia y función soberana que le confieren los arts. 741 de la Ley procesal penal tantas veces citada y 117.3.° de la Carta Magna , dedujo lógica, razonablemente y conforme a las normas de la experiencia ( arts. 1.249 y 1.253 del Código Civil ), la realidad del acto depredatorio y participación, como autor, en el mismo del acusado y ello, según razonada y motivadamente, en cumplimiento de lo previsto en el art. 120.3.° de la Constitución , realiza a lo largo del fundamento jurídico segundo de su sentencia, y así, enervada la presunción de inocencia, obtuvo la convicción de la verdad real, que plasmó en el factura acreditado y subsumió en el robo con fuerza en las cosas a que se hace referencia en el Fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada.

No obstante ello, la circunstancia de la "fractura» de la ventana y varias puertas dentro del recinto en donde se encuentra sita la empresa perjudicada, al no haberse practicado inspección ocular en forma, ni peritados los supuestos daños causados en las puertas referidas, así como las no muy rotundas y contundentes declaraciones del perjudicado sobre el particular, dicha circunstancia no puede ser apreciada. Ello, en principio, nos conduciría a la subsunción de la conducta del recurrente en la figura más benévola del hurto, más de la lectura del hecho probado, acorde con la acusación, se deduce que el impugnante, el día y ocasión de autos, se introdujo en "Arga Motor, S. L.» por una ventana, de lo que hay que colegir que aun desechada la circunstancia de fractura existe el escalamiento contemplado en la circunstancia primera del art. 504 del Código Penal , pues por tal ha de entenderse el acceso al inmueble por lugar distinto o diferente al destinado normalmente al efecto (puerta) (cfr. Sentencia de 20 de mayo de 1992 y las que se citan en la misma), por lo que sin infracción del principio acusatorio procede incardinar la conducta llevada a cabo por el recurrente en dicha figura y como está penado con la misma sanción que el robo realizado por fractura, la estimación del motivo carece de practicidad y procede su decaimiento.

Desestimados los tres motivos que integran el recurso, procede rechazar éste en su totalidad.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento deforma e infracción de ley, interpuesto por Juan Francisco , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Primera), con fecha 26 de octubre de 1990 , en causa seguida contra el mismo por un delito de robo con fuerza en las cosas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Luis Román Puerta Luis.- Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.