STS, 25 de Marzo de 1993
| Ponente | CANDIDO CONDE PUMPIDO FERREIRO |
| ECLI | ES:TS:1993:15688 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.004.-Sentencia de 25 de marzo de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Delito contra la salud pública. Tráfico de drogas. Consumo compartido.
NORMAS APLICADAS: Art. 849 LECr; art. 344 CP; art. 96 CE .
JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS 6 de abril de 1981, 5 de junio y 26 de noviembre de 1986,10 de febrero de 1988,12 y 29 de febrero de 1990, 4 de febrero, 4 de marzo, 17 de junio, 2 de noviembre y 18 de diciembre de 1991 y 22 de febrero de 1993 .
DOCTRINA: El drogadicto que posee o adquiere una pequeña cantidad de droga para su propio uso
haga partícipe de ella o la comparta de un modo ocasional y en el momento de su consumo, ya por
solidaridad ya por cortesía, con otros consumidores como él, pertenecientes a un reducido círculo
íntimo o marginal. No hay en tal comportamiento un verdadero ánimo de promocionar o favorecer el
consumo.
En la villa de Madrid, a veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado don Carlos Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez Nieto.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Zaragoza instruyó sumario con el núm. 131/1990 contra Carlos Miguel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 2 de octubre de 1990 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "El acusado Carlos Miguel , mayor de edad y condenado en 29 de noviembre de 1983 por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, antecedente susceptible de haber sido cancelado, el día 24 de enero de 1990 adquirió a persona no concretada dos papelinas de una sustancia que, analizada, resultó ser heroína constatándose un peso de 0,47 gramos, con la finalidad de consumirla él mismo e invitar a Milagros y a Juan Antonio que le estaban esperando dentro de un vehículo en el Camino del Vado de Zaragoza; sobre las 16,45 horas de dicho día, Carlos Miguel llegó al expresado lugar y entregó las papelinas a Milagros , que las arrojó al suelo, al percatarse de la presencia de la Policía que procedió a la detención de Carlos Miguel y a ocupar la droga por éste intervenida, otra papelina de 0,04 gramos de la misma sustancia que Milagros guardaba en unacaja de cerillas y dos navajas. El acusado presentaba una clara dependencia al consumo de opiáceos, teniendo que ser asistido de un síndrome de abstinencia en el Hospital Provincial, sobre las 21,00 horas del día indicado.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Condenamos a Carlos Miguel , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública que queda definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante de trastorno mental transitorio incompleta, a las penas de un año de prisión menor y multa de 500.000 ptas., con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, acordando el Tribunal además, la imposición de la medida de internamiento en centro idóneo para el tratamiento de toxicomanía durante un año, debiendo proponerse a la Sala el centro en cuestión, para su ingreso en el mismo a fin de cumplir la medida en primer lugar; a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la totalidad de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga ocupada, devolviendo a sus dueños las navajas intervenidas.
Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Carlos Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado formalizó su recurso de casación en base a lo siguiente: a) Infracción de ley del art. 849, párrafo 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación incorrecta del art. 344 del Código Penal , b) Infracción de ley del art. 849, párrafo 2.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4.° de la LOPJ , por infracción de los arts. 24 y 25 de la Constitución Española .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 17 de marzo de 1993.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo del recurso del condenado denuncia al amparo del art. 849.1° LECr , la violación por aplicación indebida del art. 344 C.P ., alegando que la tenencia de la droga para el consumo propio es una situación de atipicidad, aunque entendiese que existía una intención de compartir la droga con sus dos amigos, se trataría no de una donación, sino de un pensamiento sin ninguna exteriorización de reparto de lo comprado, impune como todo pensamiento no exteriorizado.
El argumento, en principio, carece de eficacia. El delito de tráfico ilegal de drogas previsto en el art. 344 C.P ., es un tipo de mera actividad, que se integra por el elemento material de la tenencia o posesión de la droga y el elemento subjetivo o tendencial de destinar aquella posesión a su ulterior favorecimiento, promoción o facilitación de su consumo, elemento este último que es el que tiñe de antijuridicidad la conducta. Y como todo delito de mera actividad la conducta de la posesión y tenencia, con aquel ánimo tendencial, constituye ya la consumación del delito, pues en esta clase de tipos acción y consumación se confunden, sin que quepan por ello formas imperfectas, salvo en casos muy singulares (Sentencia de 29 de febrero de 1990). Tampoco es necesario que dicho ánimo tendencial tenga que pasar de la fase intelectiva o de la ideación a la realidad de su cumplimiento, que más bien pertenece a la fase de agotamiento. Doctrina reiteradamente expresada en la Jurisprudencia de esta Sala (véanse Sentencias de 5 de junio de 1986,10 de febrero de 1988,4 de marzo y 17 de junio de 1991, y las numerosas en ellas citadas).
Que la donación o difusión de la droga sin contraprestación económica entra también dentro de las actividades descritas en la hipótesis legal del art. 344, aunque no aparezca expresamente citada en ella, ha sido reconocido en forma reiterada por la Jurisprudencia de esta Sala (véanse las Sentencias de 26 de noviembre de 1986, 6 de abril de 1981, 19 de febrero de 1990 y 4 de febrero de 1991, y las en ellas citadas). Y ello no podía ser de otra manera, en cuanto el art. 344 C.P ., configura un tipo abierto, con una cláusula genérica que castiga también a los que de "otro modo» que los citados nominatim, promueva, favorezca o facilite el consumo de drogas por terceros. Y la donación o entrega a terceros de la droga, aunque excluya el ánimo de lucro, no excluye aquella promoción o facilitación del consumo e incluso es un mecanismo utilizado por los grupos organizados y traficantes profesionales precisamente para crear futurosadictos -clientes potenciales- mediante la distribución de aquélla entre menores u otros grupos hábiles, con riesgo futuro para la salud física y psíquica, que es precisamente lo que el art. 344 pretende erradicar de los hábitos sociales. Erradicación que no sólo pertenece a la responsabilidad del Estado para con los ciudadanos que lo integran, sino que le viene impuesta por compromisos internacionales ( Convenio sobre represión del tráfico ilícito de drogas nocivas, firmado en Ginebra el 26 de junio de 1936 y ratificado por España el 8 de mayo de 1970; Convenio único sobre estupefacientes, también firmado en Ginebra el 30 de marzo de 1961 y ratificado el 3 de febrero de 1966; Convenio sobre uso de sustancias psicotrópicas, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 y ratificado el 2 de febrero de 1973 ), cuya aceptación y ratificación por nuestro país los han convertido en norma interna y de general observancia ( art. 96.1.° CE ).
Ahora bien, una cosa es que la donación como acto de difusión de la droga, con el ánimo de promocionar, favorecer o facilitar su consumo, constituya una acción subsumible en el tipo del art. 344 y otro que el drogadicto que posee o adquiere una pequeña cantidad de droga para su propio uso haga partícipe de ella o la comparta de un modo ocasional y en el momento de su consumo, ya por solidaridad ya por cortesía, con otros consumidores como él, pertenecientes a un reducido círculo íntimo o marginal. No hay en tal comportamiento un verdadero ánimo de promocionar o favorecer el consumo, y sólo en una estricta interpretación literal, desconectada del telos de la Ley, puede hablarse de "facilitación». Dicho telos se dirige a vetar los comportamientos de difusión de la droga, tutelando el bien jurídico colectivo de la salud pública, tratando de evitar el peligro común o general que la promoción o facilitación de su consumo por personas indeterminadas representa, lo que no se da en el supuesto a que nos estamos refiriendo.
En efecto, aunque esté jurisprudencialmente reconocido que la figura del art. 34/4 constituye un tipo de peligro abstracto, no cabe confundir ese peligro abstracto con un peligro presunto, pues ello vulneraría el esencial derecho constitucional a la presunción de inocencia. El peligro ha de ser siempre una potenciabilidad de daño, por lo que el peligro abstracto sólo quiere decir que en el momento de la consumación anticipada con que se configura el tipo no están concretados o determinados -ni tienen por qué estarlo- los sujetos cuyo bien jurídico de la salud puede verse afectado por el agotamiento de la acción, pero no que pueda faltar la posibilidad remota del daño. Por ello, si en el caso concreto puede excluirse que no hay peligro efectivo para la salud de otras personas, faltará el sustracto de antijuridicidad del acto, por la que no se da en él la adecuación al tipo, pues de otro modo, lo que aparece construido por el Legislador como un delito de peligro abstracto pasaría a convertirse en una figura de mera desobediencia, y, por ende, sin contenido material de antijuridicidad o, si se quiere, con sólo un contenido de antijuridicidad subjetiva incompatible con el derecho penal posconstitucional. Y resulta evidente que el acto de compartir una dosis mínima de droga entre personas ya drogodependientes, que vienen consumiendo tal droga y que continuarán consumiéndola, no genera un riesgo perceptible para la salud de esas personas o, si lo genera, es tan nimio que no resulta acreedor el reproche de antijuridicidad del tipo del art. 344, reproche de antijuridicidad que ha contener, cuando menos, un riesgo o peligro apreciable para el bien jurídico tutelado. Por el contrario sería apreciable el peligro insito al tipo en los casos en que, ya por lo elevado de las dosis de la droga compartida, ya por invitarse a compartir el consumo a un no iniciado o no adicto, el acto específico encerrara un riesgo para la salud del consumidor o para su porvenir como adicto.
Y si desde el punto de vista de la antijuridicidad material, ésta no se puede entender presente en aquella clase de conducta, tampoco puede afirmarse la existencia de una culpabilidad acorde con la exigida para integrar los actos de tráfico punible, pues quien comparte su pequeña porción de droga con un mínimo número de drogadictos de su entorno, para realizar conjuntamente un acto comunitario de consumo, que para cada uno de ellos individualmente considerado es impune, ni en puridad puede decirse que tenga un verdadero propósito de difundir la droga, dado el reducido ámbito en el que el acto de compartir se ejecuta, ni puede estimarse que sea consciente de estar realizando un acto de tráfico vedado de drogas, ni, desde el punto de vista social, recibe el reproche que suele dirigirse a los verdaderos traficantes, aunque lo sean en pequeña órbita. Por lo que, siendo la antijuridicidad fundamento de la pena y la culpabilidad medida de la misma, la ausencia del verdadero contenido de antijuridicidad del tipo del art. 344 en aquellas conductas, y el déficit de culpabilidad de quien las realiza, debe trascender, por imperativo del principio de proporcionalidad, al área de su punición.
Así lo han entendido las Sentencias de 2 de noviembre y 18 de diciembre de 1992, en base a la insignificancia de la conducta, y ya, con más fuerte apoyo dogmático, la de 22 de febrero de 1993, la que, en resumen, viene a afirmar que no debe ser suficiente con la mera desobediencia formal a la norma, sino que la adecuación de una acción al tipo del art. 344 C.P . requiere que ésta reúna los elementos que la caracterizan como abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Y para determinar los supuestos en que tal inadecuación al tipo se produce, se acude a la corrección interpretativa de excluir la tipicidad en aquellos casos de mínimas infracciones en que la acción en sí misma no es apropiada para crear un peligro para el bien jurídico. Y esto ocurre en los casos en que está descartada la difusión de la droga entre el público, no existe ni se exige contraprestación y el partícipe consume la droga voluntariamente y en presencia del quela entrega.
La adquisición de la pequeña cantidad de heroína hecha por el acusado, drogadicto reconocido, con la intención de consumirla él mismo e invitar a sus compañeros de adicción, Milagros y Juan Antonio , que lo estaban esperando en el interior del vehículo a que se refiere el factum - espera que indica un previo acuerdo, al menos tácito, y una voluntad común de compartir la droga para consumirla-, es un comportamiento que cabe incluir en el supuesto que hemos examinado, sin que, en consecuencia, pueda estimarse que encierre el elemento tendencial propio del tráfico de drogas ni que excede de la materialidad de un autoconsumo compartido, que ni por la trascendencia y peligro para la salud colectiva del acto específico, ni por el grado de reproche culpabilístico de la acción se haga acreedor a la pena que a las conductas constitutivas de aquel tráfico señala el art. 344 C.P .
Por lo que el motivo debe ser estimado, procediendo dictar una segunda sentencia, lo que hace superfluo el examen del otro motivo del recurso
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de Carlos Miguel , casando y anulando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 2 de octubre de 1990 . Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a dicha Audiencia, con devolución de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Moner Muñoz.-Carlos Granados Pérez.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Zaragoza, con el núm. 131/1990, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública contra el procesado Carlos Miguel , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 2 de octubre de 1990 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se dan por reproducidos los de la sentencia casada y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
Fundamentos de Derecho
Único: Que los hechos no son constitutivos del delito de tráfico de drogas previsto y penado en el art. 344, inciso penúltimo, de que acusaba el Fiscal a Carlos Miguel , por las razones expuestas en el fundamento de Derecho segundo de nuestra sentencia casacional, por lo que procede la libre absolución de dicho acusado.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.
Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Miguel del delito de tráfico de drogas antes referenciado, con todos los pronunciamientos derivados de tal absolución. Declaramos de oficio las costas de esta causa y ordenamos levantar las cauciones que hayan sido acordadas.ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Moner Muñoz.-Carlos Granados Pérez.-Cándido Conde Pumpido Ferreiro.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Cándido Conde Pumpido Ferreiro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico
