STS, 29 de Octubre de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Torrijos, instruyó Procedimiento Abreviado con el núm.31 de 1990 contra Manuel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial Toledo que, con fecha 17 de octubre de 1991 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Con ocasión de un registro practicado por Fuerzas de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil, provistas al efecto del oportuno mandamiento judicial de entrada y registro, sobre las 10 horas del día 11 de noviembre de 1989, en el domicilio del acusado Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, domicilio sito en el núm. NUM000 de la calle CARRETERA000 , en Fuensalida (Toledo), se le ocupó en el mismo una pistola marca Astra, de 9 m/m de largo, núm. NUM001 , con cargador y 8 balas en su interior, arma de fuego que se hallaba en perfecto estado de funcionamiento y para cuya tenencia carecía el acusado de la oportuna guía de pertenencia y licencia. También le fueron ocupadas con motivos del indicado registro una caja con 25 cartuchos del calibre de 9 m/m de largo. Del mismo modo le fueron ocupados en su domicilio al acusado los objetos y sustancias siguientes: una caja metálica con dos bolsas de plástico con cocaína en su interior, conteniendo la primera una cantidad de dicha sustancia equivalente a 1,8 gramos, con una riqueza expresada en cocaína base de 54,5 por 100 más; la segunda la cantidad de 11,9 gramos del estupefaciente indicado, con una riqueza expresada en cocaína base de 0,7 por 100. Una cajita metálica, color crema, conteniendo 26 papelinas preparadas con cocaína, con una riqueza, expresada en esta sustancia de 29,7 por 100, con un peso de 18,9 gramos. Dicha cajita contenía también un trozo de hachís con un peso de 4,8 gramos y 16 papelillos preparados para envolver estupefacientes. Se ocuparon también en el meritado registro un estuche negro con balanza de precisión y pesas, diversas Cartillas de Ahorro de distintas entidades bancadas, una pipa para consumir estupefacientes, navaja para cortar éstos, mezclador de sustancias, cuaderno con anotaciones de nombres y cantidades, librillos para confeccionar boquinas para consumir drogas, rollo de papel de plata para preparar papelinas y otros diversos objetos sin relación directa con el consumo de estupefacientes. En la entrada y registro practicado en el domicilio del acusado no tuvo intervención el Secretario Judicial del Juzgado que expidió el mandamiento de entrada en dicho domicilio. No se ha acreditado que el acusado fuese adicto al consumo de los estupefacientes que tenía bajo su posesión.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Manuel , como autor responsable del delito de tenencia ilícita de armas de fuego a la pena de seis meses y un día de prisión menor, accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, multa de 1.000.000 de ptas y accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de duración de la condena. En caso de impago de la multa impuesta por insolvencia cumplirá un día de arresto por cada 30.000 ptas o fracción que dejare de satisfacer, todo ello en imposición a dicho condenado de las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de la pistola y cartuchos intervenidos así como las sustancias tóxicas ocupadas y de los objetos que sirvieron al tráfico de éstas: báscula de precisión y pesas, mezclador de estupefacientes, dándose el destino legal a todo ello. Se adscribe a las responsabilidades pecuniarias del condenado los demás objetos intervenidos, que, en su caso, se le devolverán satisfechas que sean aquéllas. Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma puede interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a contar a partir de la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el acusado Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente Manuel , basó su recurso en los siguientes Motivos: 1.º Por vulneración de principios constitucionales y en concreto el derecho de presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con los también principios fundamentales de inviolabilidad de domicilio y derecho a un proceso con todas las garantías. Se articula este motivo al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 2.° Por haberse violado principios constitucionales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , concretamente el derecho subjetivo público a la presunción de inocencia. Se articula este motivo al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 3.° Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignar en la sentencia como hechos probados conceptos jurídicos que impliquen la predeterminación del fallo. 4.° Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documentos que demuestran la equivocación del Juzgador, no desvirtuados por otras pruebas. 5.° Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba. 6.° Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto legal de carácter sustantivo. 1° Por infracción de ley, alamparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto legal de carácter sustantivo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiese.

Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de octubre del corriente año.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurrente se ha formalizado por vulneración de derechos constitucionales y se alega a estos efectos que en la diligencia de entrada y registro (en el que se aprehendieron en su domicilio una pistola de calibre 9 m/m de largo cargada con 8 cartuchos y una caja con otros 25 (habiéndose comprobado su perfecto estado de funcionamiento) así como cocaína en dos bolsas y 26 papelinas totalizando 32,6 gramos de dicha droga, más 4,8 gramos de hachís, balanzas de precisión, mezclador, papelinas vacías, etc.) no estuvo presente el Secretario Judicial y tampoco el acusado.

Se comprueba que el registro se practicó con mandamiento judicial ad hoc previo (folio 9), asistiendo, además de cuatro miembros de la Guardia Civil, dos testigos de la vecindad, entendiéndose la diligencia con el padre del recurrente que estuvo presente y sin reparo, firmando todos el acta correspondiente (folio

7). Es cierto que no asistió el Secretario Judicial como exigía entonces el art. 569 de la Ley Procesal hoy reformado por Ley 10/1992 .

Debe resaltarse que el padre del recurrente tenía allí su domicilio, luego asistió el titular y en cualquier caso, al ser familiar mayor de edad reunía las condiciones que fija el párrafo segundo del art. 569 (e igual el 566.2).

Por consiguiente, el único defecto formal que se aprecia en esa diligencia es la ausencia del Secretario que es infracción de legalidad ordinaria (el citado art. 569.4) y no constitucional; luego así no hubo vulneración de derecho fundamental.

El art. 18 núm. 2 de la Ley Fundamental condiciona la constitucionalidad de la entrada y registro domiciliario exclusivamente a uno de estos tres supuestos: el consentimiento del titular, la resolución judicial y el caso del delito flagrante (en el primero y último caso no era necesaria la presencia del Secretario conforme a la Ley Procesal). Los tres casos son alternativos; luego si hay mandamiento no se exige consentimiento, en contra de lo que afirma el recurrente.

En ningún art. de la Constitución se exige la presencia del Secretario Judicial.

Luego el registro se practicó con una infracción de norma legal ordinaria pero sin incurrir en ninguna vulneración constitucional ( Auto del Tribunal Constitucional 349/1988 de 16 de marzo ). Por ello el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Sobre el valor procesal de esa diligencia defectuosa y sus efectos se tratará en el motivo siguiente, al que corresponde propiamente.

El segundo motivo se ha amparado también en vulneración constitucional, invocando la del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2. Se argumenta que no ha habido pruebas de cargo porque al ser nula la directa de aprehensión del arma y de la droga ya no hay pruebas válidas de los hechos delictivos. Claro está que aquí se insiste a tal efecto probatorio en el mismo tema del motivo anterior.

Por de pronto han de rechazarse los supuestos defectos de falta de presencia del recurrente, puesto que estaba su padre domiciliado allí también, y ya queda dicho que hubo asimismo dos testigos, ajenos a la Fuerza Pública.

La omisión de la presencia del fedatario público no ha tenido valoración uniforme en la jurisprudencia de esta Sala. A veces se había infravalorado como mera incorrección procesal, otras se consideró como pérdida de fehaciencia (como sin duda lo es, en todo caso) con mero valor de denuncia, como parte del atestado, complementable con el testimonio de los agentes policiales en el juicio y aportadora en todo caso del objeto directo aprehendido (ad exemplum Sentencias de 8 y 18 de junio y 18 de octubre de 1990 y 14 y 16 de octubre de 1991); pero la jurisprudencia más reciente ha endurecido la exigencia legal de esta formalidad y considerado en consecuencia su omisión como causa de nulidad que invalida el valorprobatorio de dicha diligencia e incluso, en algunas sentencias, se ha llegado a quitar valor al testimonio oral de los agentes denunciantes por estimar que afecta a su parcialidad el hecho de haber intervenido en la propia diligencia irregular (por ejemplo Sentencias de 24 y 31 de marzo de 1992). Tema este último variable pues no hay norma legal que imponga devaluar tales testigos (que no deciden, sólo coatestiguan: el que decide es el Juez o Tribunal y a él ha de exigirse la imparcialidad objetiva), discriminándoles de otros denunciantes directamente interesados, cuyas tachas y credibilidad son valorados por el Tribunal de instancia en cada caso, dentro del acervo probatorio y circunstancias concurrentes. Véanse arts. 291.2 y 717 sobre valor testifical de los policías sobre hechos de directo conocimiento de hechos.

Aceptando, en suma, la última corriente jurisprudencial, tanto por más reciente como por más exigente de garantías, esta Sala considera nula a efectos probatorios el acta del registro de referencia (bajo el Texto Legal anterior), e incluso se puede llegar a prescindir de la ratificación policial habida en el juicio oral, por provenir de quien intervino en la diligencia tachada. Por supuesto todo ello referido a casos anteriores al texto anterior a la Ley 10/1992 .

Pero el art. 242 de la Ley Orgánica 6/1985 advierte que la nulidad de una acto no invalida los posteriores. Por su parte el Tribunal Constitucional tiene aceptado que la constatación por cualquier otro medio de prueba de la existencia de los efectos intervenidos (Sentencia de 23 de octubre de 1991) es válida para demostrarla y enervar la presunción de inocencia (por ejemplo el Auto del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de 1991, dictado en el Recurso de Amparo 2.858/1990 que se refería precisamente a existencia de drogas y armas, como en el caso presente).

Pues bien, en las actuaciones correspondientes al presente recurso se comprueba por la Sala ( art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que el hoy recurrente se presentó espontáneamente en el Juzgado de Instrucción (15 de noviembre de 1989) y declaró (folio 29) ante el Juez Instructor, y asistido de Letrado reconociendo la tenencia de la pistola y su munición que dijo haber encontrado en el campo en una cacería hacía algo más de un mes (lo que notoriamente revela el animus rem sibi habendi), sin licencia ni guía, así como la tenencia de la droga detallando cómo estaba guardada y cómo y dónde la había adquirido y adulterado, las balanzas, etc. Y en el juicio oral ratificó confesando una y otra tenencia con parecidos detalles y hasta lo que había pagado. Todo eso es prueba (aparte del acta afectada de nulidad) que apoya la calificación y el fallo; éste es el objeto de la casación y no se modificaría aun suprimiendo el razonamiento sentencial sobre el acta.

Luego el Tribunal contó con prueba de cargo suficiente -sin el acta de registro-, para estimar acreditados los hechos y en cuanto a la inferencia del elemento subjetivo estaba legitimado para ponderar la credibilidad de unos y otros testimonios y sacar sus consecuencias conforme a criterios de lógica y experiencia.

En el mismo motivo y a iguales efectos se alega la falta de ratificación de prueba pericial. En relación con dicho tema ha de subrayarse: 1.º Que cuando no se trata de Peritos privados y designados ad hoc por las partes sino de informes de Organismos Técnicos Oficiales en materia de su competencia no es indispensable la ratificación del técnico correspondiente porque da fe de su contenido y asume la responsabilidad la autoridad de dicho organismo que certifica ese informe administrativo. Es el caso del emitido sobre análisis de la droga (Ministerio de Sanidad). 2.° Únicamente el Ministerio Fiscal solicitó prueba pericial en las conclusiones provisionales. La Defensa no solicitó más prueba que la declaración del acusado y la lectura de unos folios que así, a su instancia, se integraron en el juicio (art. 730) y no resultaron de descargo; ni siquiera se adhirió a la prueba del Fiscal.

Luego ahora plantea una cuestión nueva que pudo haber suscitado en tiempo y forma oportunos. 3.° En el juicio se ratificó el Perito armero confirmando el normal funcionamiento del arma. 4.° ¿Qué mayor ratificación cabe de que la droga existía, era cocaína, había dosis para semanas, etc. que la declaración del acusado en el acta del juicio?

En resumen, al margen de la diligencia inválida, hay otras pruebas legales valorables por el Tribunal de instancia conforme a su convicción que le compete en exclusiva ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y que enervaron la presunción de inocencia. Todas con oralidad, inmediación y contradicción en el período probatorio decisivo.

El motivo no prospera.

El tercer motivo, que debió ser el primero, alegó quebrantamiento de forma (art. 851.1, tercer inciso) por predeterminación del fallo en los hechos. Pretende que esté constituido por la afirmación de queal registro no concurrió el Secretario Judicial, que era el que refrendó (como es preceptivo) el mandamiento judicial de entrada.

En primer lugar eso no es un concepto jurídico sino la constatación de dos hechos ciertos; la expedición del mandamiento y que no asistió al registro el Secretario. ¡Pero sí es lo que el recurrente viene repitiendo hasta la saciedad para apoyar su tesis

Además de ser hecho y no concepto jurídico en nada predeterminaba el fallo, no se refiere a ninguno de los elementos de los tipos penales. Aunque no se hubiera dicho, el relato restante es completo, congruente, afirmativo y bastante para que en base a su contenido se puedan aplicar tanto el art. 254 como el 344.

No es causal del fallo. Por ello se pretende involucrar con frases de los fundamentos pero el defecto de que se trata tendría que darse en la redacción fáctica en sí.

Se pretende que lo fue de la apreciación de la prueba, pero eso no es predeterminación del fallo. No salva nada y más bien recoge un defecto. Y ya se ha visto que sin esa prueba sigue habiéndola suficiente, legal y de cargo. Otra vez se vuelve a impugnar con redundancia dicha prueba; para no repetir esta Sala se remite a los fundamentos precedentes.

La frase acotada no constituye el defecto denunciado y el motivo se desestima por infundado.

El cuarto motivo alega error de hecho en la apreciación de la prueba y -cómo no-, el documento a esgrimir es la consabida acta de registro.

En primer lugar ese acta es una diligencia del atestado policial que a su vez es una denuncia; no es, pues, un documento sino actuación inicial del procedimiento en averiguación del delito. No sería, ni aun si fuera válida, una prueba de documentos, como no lo sería tampoco una inspección ocular del Juez; se trata de diligencias procesales y no de documentos aportados al proceso.

Claro está que lo que dice el acta no acredita error del faenan. En cuanto a la repetida argumentación de su falta de valor probatorio, impertinente en esta motivación, la Sala reenvía a lo ya dicho sobre ese tema.

El quinto motivo por igual cauce invoca como documento que evidencia error de hecho el análisis oficial de las drogas, que por cierto no es prueba de documentos sino pericial.

Basta comparar su contenido con el período correlativo del relato para comprobar que lo que evidencia es coincidencia absoluta (clase de droga, peso, pureza).

Pero otra vez resulta que se trata no de evidenciar el supuesto error (o sea oposición de sentido con lo que el hecho afirma) sino de tachar de nulidad el "documento" invocado. El pretexto es la falta de ratificación (que la Defensa nunca pidió).

Esta Sala se remite al fundamento tercero que precede, para ahorrar fatigosas reiteraciones.

No procede, ni es fundado, ni por este cauce casacional puede formularse.

El sexto y séptimo motivos por corriente infracción de precepto penal sustantivo alegan la aplicación indebida del art. 344 del Código Penal . El sexto hace hincapié en las cantidades de droga que minimiza y el séptimo en la falta de significación para deducir el elemento subjetivo. Por ello coinciden en su razonamiento y fines y deben agruparse, por economía procesal.

Se impugna el juicio de valor del Tribunal de instancia al inferir la finalidad de tráfico en la tenencia de la droga, alegando su escasa cuantía. Dicha inferencia se ha basado en la preparación de 26 papelinas, de la tenencia de parte pura y parte "cortada", de las balanzas de precisión, de que las dosis exceden de unos cuantos días (el propio acusado aceptó que podía durarle hasta Navidad y se trataba de principios de noviembre) e incluso de indicios económicos (relación de su coste con los ingresos por paro, las cantidades en cartillas, folio 32, lista de nombres de diversas localidades con cantidades, etc.).

La Jurisprudencia de esta Sala ha admitido tal inferencia para cantidades inferiores (más de un gramo diario, 8 a 10 gramos para unos días, 11,74 gramos Sentencia de 8 de octubre de 1986, 23 gramosSentencia de 10 de julio de 1983, etc.).

Razones lógicas basadas en la experiencia forense y común autorizan la inferencia motivada por el Tribunal. Concurren los elementos del tipo penal.

No se estiman los motivos.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, con fecha 17 de octubre de 1991 , en causa seguida al mismo, por los delitos de tenencia ilícita de armas y contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Augusto de Vega Ruiz. Enrique Bacigalupo Zapater. Justo Carrero Ramos. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.