STS, 14 de Octubre de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcázar de San Juan instruyó procedimiento abreviado con el núm. 1 de 1990, contra Jose Manuel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real que, con fecha 15 de enero de 1993, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1.° El acusado Jose Manuel , mayor de edad, sin antecedentes penales, encontrándose hospedado en la casa sita en la calle DIRECCION001 , de la localidad de Alcázar de San Juan, propiedad de Maribel , y donde habitaban ésta, junto con su esposo y sus dos hijas menores Constanza y Rebeca , que contaban en la fecha que se denunciaron los hechos nueve y doce años de edad, respectivamente, comenzó a sentir una fuerte atracción hacia Rebeca , a quien en distintas ocasiones le remitió cartas, constando en los autos una de ellas, de contenido amoroso. En septiembre del año 1987, con ocasión de un viaje a Madrid que el acusado realizó en compañía de Constanza y Rebeca y su familia, en horas de la madrugada, penetró en la habitación donde éstas dormían, junto con Marí Luz , y dirigiéndose hacia la cama donde se encontraba Rebeca , le acarició los pechos, desistiendo de su actitud ante la llamada de atención de Marí Luz . 2°Sobre las dieciocho horas del mes de junio de 1988, cuando la menor Constanza llegó a la casa, acompañada de su amiga Marina , de ocho años de edad, se encontraba en la misma el acusado, quien las llamó a su habitación, y una vez en ella, procedió a bajarse los pantalones a la vez que les exhibía sus órganos genitales y les mostraba revistas de contenido pornográfico, ante lo cual Marina salió corriendo de la habitación, mientras que Jose Manuel sujetaba a Constanza intentando que no se marchara, deponiendo su actitud cuando llegó al domicilio su hermana Rebeca . Así mismo, en varias fechas anteriores y no determinadas, cuando el acusado se encontraba a solas con Constanza , en el citado domicilio, la obligó a ver películas pornográficas en su compañía, además de que le tocara sus órganos genitales y se los acariciara hasta llegar a la eyaculación, a la vez que hacía objeto a la menor de caricias y tocamientos en sus partes erógenas, sentándola en sus rodillas, no estando acreditado que en ninguna ocasión realizara con ella el acto sexual, actos éstos que le han ocasionado a la citada menor un trauma psicológico, hasta el punto de no querer permanecer en casa de sus padres, lugar donde se desarrollaron los hechos.»

La audiencia de instancias dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel , como autor responsable en concepto de autor por los siguientes delitos a las siguientes penas: como autor de un delito de abusos deshonestos del art. 430 en relación con el núm. 3 del art. 429 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión menor; como autor de un delito de exhibicionismo del art. 431 del Código Penal , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de arresto mayor y multa de 100.000 ptas., con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma; por el delito de corrupción de menores del art. 452 bis b) 1 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante del núm. 16 del art. 10 del Código Penal , a la pena de seis años de prisión menor, inhabilitación especial para todo lo referente a la educación, cuidado y atención genérica relacionada con la infancia, 500.000 ptas. de multa, con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma, y que indemnice a Constanza en la cantidad de 5.000.000 de ptas., por daños morales. Accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Asimismo, debemos absolver y absolvemos del delito de violación del que venía siendo acusado. Pago de las 3/4 partes de las costas, declarándose de oficio la cuarta parte restante. Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al procesado Jose Manuel Manzaneque el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia".

Con fecha 1 de febrero de 1993, la Audiencia Provincial de Ciudad Real dictó Auto de aclaración , que contiene la siguiente parte dispositiva: "Rectificar la sentencia de fecha 15 de enero de los corrientes dictada en la presente causa, en el sentido de condenar "como autor de un delito de exhibicionismo del art. 431 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro meses de arresto mayor y multa de 100.000 ptas., con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por el acusado Jose Manuel y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: 1.° Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española . 2.º Infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 452 bis b) del Código Penal . 3 .° Infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la circunstancia agravante contenida en el núm. 16 del art. 10 del Código Penal .

La representación del Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando como motivo único: Infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de los arts. 61.4 y 78 del Código Penal, en relación con el apartado 1.° del art. 431 del mismo Cuerpo Legal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 1 de octubre pasado.

Fundamentos de Derecho

1. Recurso del acusado Jose Manuel .

El motivo primero de este recurso ha sido deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , "por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española".

En el desarrollo del motivo, tras hacer una genérica referencia al significado y alcance del derecho a la presunción de inocencia, dice la parte recurrente, en relación con el primero de los delitos de los que es acusado Jose Manuel (el de abusos deshonestos del art. 430 en relación con el núm. 3 del art. 429 del Código Penal ) que "para que se de tal delito, es necesario que los contactos corporales se logren necesariamente contra la voluntad de la persona ofendida..., en el presente caso, dudamos que dicha actitud de rechazo por parte de la víctima se haya producido..., en ningún momento Constanza se negó a estar en compañía de mi defendido a realizar lo que éste de buenas formas le solicitaba y lo que es más extraño es que en ningún momento hiciese... ningún comentario de lo supuestamente sucedido a sus padres o hermana». Y a continuación afirma que "la única actividad probatoria de cargo con la que ha contado el Tribunal sentenciador para enjuiciar los hechos y culpar a mi cliente son las declaraciones de Marí Luz y Rebeca , así como el de Constanza y Marina , teniendo en cuenta que de todas las mencionadas la única mayor de edad, y que cuenta por tanto con un conocimiento de realidad de la gravedad de los testimonios vertidos es doña Marí Luz , ya que el resto son menores de edad»; concluyendo luego que "todo este cúmulo de supuestas informaciones es total y absolutamente negado en su comparecencia por don Jose Manuel , sin que a su declaración se le de un mínimo de fiabilidad», y que "... sin lugar a dudas... de lo actuado y fundamentalmente de la prueba practicada en el acto del juicio oral no se desprende en modo alguno la existencia de la menor actividad probatoria de cargo en relación con mi patrocinado, no debiendo olvidar que la realidad de los hechos radica en que se deben considerar sin fundamento las declaraciones vertidas en contra de mi defendido, ya que las mismas vienen de personas que no tienen plena capacidad de obra, al ser menores...".

La propia fundamentación del motivo pone de manifiesto, de modo notorio, su total falta de fundamento. Así, en cuanto se refiere al delito de abusos deshonestos en la persona de Constanza , el recurrente no llega a negar los hechos y su participación en ellos -lo cual constituye el ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia-, sino que se limita a negar que esté probado que tal conducta se llevó a efecto "contra la voluntad o sin la voluntad de la persona ofendida», con olvido de que, dada la edad de Constanza (nueve años), su posible aquiescencia era jurídicamente irrelevante ( art. 430, en relación con el art. 429.3 del Código Penal ), dado que la protección del tipo penal se basa en tales supuestos en la absoluta falta de madurez personal de la ofendida por este tipo de conductas, con independencia de sus posibles actitudes de aceptación o rechazo. Y, por lo se refiere a la descalificación del testimonio de las menores, baste decir que la idoneidad para ser testigo en el campo penal es muy amplia, sin que les alcance la inhabilidad establecida para el campo civil por el art. 1.246.3 del Código Civil . En suma, la valoración del testimonio de los menores, como la del resto de los testigos, y de las manifestaciones de los acusados corresponde plenamente al Tribunal de instancia, con una competencia exclusiva y excluyente ( arts. 117.3 de la Constitución Española y 741 de Ley de Enjuiciamiento Criminal).Sentado lo anterior, basta poner de manifiesto la explícita valoración de los diferentes testimonios hecha por el Tribunal de instancia (v fundamento jurídico in fine, fundamento jurídico 2.°, in fine, y fundamento jurídico 3.°, párrafo tercero), para justificar sobradamente la procedencia de desestimar este motivo.

El motivo segundo, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia "aplicación indebida del art. 452 bis b) del Código Penal »; por cuanto, a juicio del recurrente, los hechos a que se refiere el ordinal segundo de la sentencia, dentro del apartado de los Fundamentos de Derecho, "debieron ser calificados como abusos deshonestos cuya tipificación legal corresponde al art. 430 del Código Penal y no como un delito de corrupción de menores...".

Dice la parte recurrente que "los delitos de abusos deshonestos y de corrupción de menores, protectores ambos de la honestidad, tienen el común denominador de ser susceptibles de cometerse por una adicidad delictiva análoga o idéntica..., siendo las características diferenciales en estos casos la ocasionalidad y la permanencia...", afirmando seguidamente que "la sentencia que nos ocupa establece en sus hechos probados dos datos cronológicos a tener en cuenta..., por una parte el mes de septiembre de 1987 y por otra el mes de junio de 1988, fechas que estrictamente se mantienen y respetan por ser hechos probados, pero que a su vez ponen de manifiesto el carácter esporádico de dichas acciones que sirven de argumento a la diferenciación que tratamos de exponer en este motivo...".

De entrada, debe reconocerse que no es totalmente desacertada la tesis expuesta por la parte recurrente. La sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1993 (núm. 1.468/1993) reconoce que, a partir de lasentencia de 21 de noviembre de 1972, la doctrina de esta Sala viene considerando que la corrupción constituye un proceso de cierta continuidad, necesario para lograr el peculiar efecto estragador de la formación sexual del sujeto, a diferencia de las agresiones a la libertad sexual, en que basta la actividad aislada o poco asidua (doctrina seguida, entre otras, por las Sentencias de 18 de enero de 1974, 26 de abril de 1976, 23 de octubre de 1981,16 de febrero de 1982 y 13 de febrero de 1984); añadiendo, a continuación, "pero ese elemento diferenciador no es inequívoco ni absoluto, pues se han admitido supuestos de estupro o agresión sexual no violentos de carácter continuado (Sentencias de 22 de junio y 28 de febrero de 1985 y de 29 de diciembre de 1987) y por el contrario se ha apoyado la corrupción en algún caso en la intensidad del acto y, por eso, declarado corrupción de menores actos aislados con gran intensidad o poder corruptor (Sentencias de 20 de febrero de 1988 y de 10 de abril de 1989)»; concluyendo que "por ello se hace preciso buscar la distinción en un elemento más profundo, cual es el carácter corruptor de la acción o acciones del sujeto activo sobre la personalidad sexual del sujeto pasivo menor, carácter o condición corruptora que es lo que pone el acento de la antijuridicidad del art. 452 bis b). Y esto requiere una especial persistencia o intensidad en la acción corruptora, iniciando y conduciendo al menor, no a la ejecución de un acto de significación sexual aislado, sino a la adopción de un comportamiento indicativo de una corrupción o desviación de la libido, haciendo que el sujeto activo pueda aprovecharse de alguna manera de tal situación de corrupción".

En el presente caso, es preciso partir dado el cauce procesal elegido del escrupuloso respeto del hecho probado ( art. 884.3 del Código Penal ), en el que, sobre este particular, se dice que "en varias fechas anteriores y no determinadas, cuando el acusado se encontraba a solas con Constanza , en el citado domicilio, la obligó a ver películas pornográficas en su compañía, además de que le tocara sus órganos genitales y se los acariciara hasta llegar a la eyaculación, a la vez que hacía objeto a la menor de caricias y tocamientos en sus partes erógenas sentándola en sus rodillas..., actos éstos que le han ocasionado a la citada menor un trauma psicológico, hasta el punto de no querer permanecer en casa de sus padres, lugar donde se desarrollaron los hechos".

La aplicación de los criterios jurisprudenciales anteriormente citados a los hechos que se relatan en el factum de la sentencia recurrida, que acaban de transcribirse, justifican sobradamente la calificación jurídica cuestionada (delito de corrupción de menores del art. 452 bis b) del Código Penal . La reiteración de los actos, la entidad de los mismos, la corta edad de la víctima (que contaba solamente 9 años, cuando el tipo penal habla de "persona menor de 18 años"), y las graves consecuencias descritas, hacen que deba considerarse jurídicamente correcta la calificación del hecho enjuiciado por parte del Tribunal de instancia.

Procede, en definitiva, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, por la vía del Núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia "aplicación indebida de la circunstancia agravante contenida en el núm. 16 del art. 10 del Código Penal ".

Dice la parte recurrente que "no puede haber lugar a la apreciación de la circunstancia agravante contenida en el art. 10.16, porque falta la condición objetiva que aumenta la antijuridicidad, de ejecutar el hecho en la morada del ofendido..., y esta falta se deduce de que el hecho se produjo en la habitación de don Jose Manuel , por tanto dentro de la esfera de autonomía y de intimidad que a él por su condición le correspondía, no constando en ningún momento que los hechos se produjeran fuera de esa habitación...".

Nuevamente es necesario partir de la intangibilidad del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, dado el cauce casacional elegido ( art. 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debiendo destacarse en tal sentido que, según se dice en el mismo, el acusado se encontraba hospedado en la casa sita en la calle DIRECCION001 , de la localidad de Alcázar de San Juan, propiedad de Maribel donde habitaba ésta junto con su esposo y sus dos hijas menores Constanza y Rebeca ; de modo que, como se reconoce en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, acusado y víctima habitaban "en el mismo domicilio".

Dice la Sentencia de 5 de abril de 1988, reiterando la doctrina de esta Sala sobre el particular, que la circunstancia 16.a del art. 10 del Código Penal -morada- supone una agravación por razón del lugar de perpetración del delito, entrañando una mayor antijuridicidad el comportamiento del sujeto activo, el cual no respeta la cantidad del hogar ajeno y lo ultraja y profana infringiendo la especial protección que la ley dispensa al domicilio de las personas físicas. Tienen también la consideración de morada, según la jurisprudencia, los departamentos o habitaciones de hoteles o pensiones, destinados al alojamiento (ver Sentencia de 25 de enero de 1985). Mas, como precisa igualmente la jurisprudencia, es preciso que la morada sea del ofendido y ajena respecto al ofensor, de modo que no puede apreciarse esta agravantecuando ofendido y ofensor tienen el mismo domicilio (ver Sentencias de 16 de noviembre de 1871, 24 de marzo de 1876, 2 de abril de 1959 y 25 de octubre de 1962, entre otras).

En el presente caso, a falta de otras precisiones sobre la forma en que de modo concreto se desarrollaba la relación de hospedaje en virtud de la que el acusado vivía en la calle DIRECCION001 , de Alcázar de San Juan, así como sobre el lugar en el que concretamente se desarrollaron las actividades que se describen en el párrafo segundo del apartado segundo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, es lo cierto que, según se dice en este relato, vivían en dicha casa el acusado, Maribel , su esposo y las menores Constanza y Rebeca , y que el Tribunal de instancia reconoce que existía una relación de confianza entre Constanza y el acusado, porque vivían en la misma casa, habitaban en el mismo domicilio (ver fundamento jurídico 6.°). Así las cosas, es patente que no puede afirmarse que tales hechos se desarrollasen en el domicilio de la víctima y que éste fuera ajeno respecto del acusado. Consiguientemente, no cabe apreciar la concurrencia de la discutida agravante.

Por lo dicho, el motivo debe ser estimado.

2. Recurso del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal ha formulado un único motivo de casación, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "por violación de los arts. 61.4 y 78 del Código Penal , en relación con el apartado 1.° del art. 431 del mismo cuerpo legal».

Estima el Ministerio Fiscal "que la Sala de instancia ha incurrido en error de Derecho, al imponer la pena privativa de libertad correspondiente al delito de exhibicionismo, en grado máximo (seis meses de arresto mayor), sin concurrir circunstancia agravatoria alguna".

El art. 431 del Código Penal impone a los autores de los delitos de exhibicionismo y provocación sexual las penas de arresto mayor y multa. El art. 61.4 del mismo Código , por su parte, dispone que "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes, los Tribunales, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, impondrán la pena en el grado mínimo o medio".

Como quiera que, en el presente caso, el Tribunal sentenciador ha impuesto al acusado la pena correspondiente al delito de exhibicionismo en su grado máximo, sin haber apreciado la concurrencia de ninguna circunstancia agravante, es preciso estimar, sin necesidad de mayores razonamientos, este motivo de casación.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 15 de enero de 1993 , en causa seguida a Jose Manuel , por delito de abusos deshonestos. Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por el motivo tercero, con desestimación de los primero y segundo, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Jose Manuel , contra la sentencia anteriormente mencionada; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese la presente resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Augusto de Vega Ruiz. Luis Román Puerta Luis. Fernando Díaz Palos. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a catorce de octubre de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcázar de San Juan, con el núm. 1 de 1990, y seguida ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real, por delito de abusos deshonestos, contra elacusado Jose Manuel , soltero, de nacionalidad española, con documento nacional de identidad/pasaporte núm. NUM000 , nacido en Madrid, el día 10 de junio de 1964, hijo de Ángel y de Josefa, con domicilio en Madrid, DIRECCION000 , NUM001 , cuarto B, de profesión funcionario, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de enero de 1993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos señores expresados al final, y bajo la ponencia del Excmo. Sr don Luis Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, hecha expresa excepción del sexto.

Por las razones expuestas en el tercero de los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de estos recursos, que se dan aquí por reproducidos, no procede estimar la concurrencia de la circunstancia agravante de morada ( art. 10.16 del Código Penal ), respecto del delito de corrupción de menores, único en el que lo estimó la sentencia de instancia, considerando procedente esta Sala imponer en su grado medio la pena correspondiente en atención a la evidente gravedad del hecho. En todo caso, las penas de multa deberán atemperarse a las legalmente fijadas y vigentes al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados; sin que proceda acordar ningún arresto sustitutorio por impago de las mismas, al exceder de seis años de privación de libertad la suma de las penas de tal naturaleza que procede imponer al acusado (ver Sentencias de 12 de septiembre de 1986 y 16 de octubre de 1990, entre otras).

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que condenamos al acusado Jose Manuel , como responsable criminalmente, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a) por el delito de abusos deshonestos del art. 430 en relación con el núm. 3 del art. 429, ambos del Código Penal , a la pena de dos años de prisión menor; b) por el delito de exhibicionismo del art. 431 del Código Penal , a la pena de cuatro meses de arresto mayor y multa de 100.000 ptas., y c) por un delito de corrupción de menores del art. 452 bis b) 1 del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión menor, diez años de inhabilitación especial para todo lo referente a la educación, cuidado y atención genérica relacionada con la infancia, y multa de 100.000 ptas. Todo ello con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de las penas privativas de libertad que se le imponen.

Al propio tiempo, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en la presente causa, con fecha del día 15 de enero de 1993 . en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Notifíquese la presente resolución, telegráficamente o por fax, al Iltmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, a los efectos legales procedentes.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Augusto de Vega Ruiz. Luis Román Puerta Luis. Fernando Díaz Palos. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.