STS, 25 de Octubre de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona instruyó diligencias previas con el núm.

3.564 de 1989 contra Humberto , Jose Ignacio y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda) que, con fecha 18 de marzo de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Se declara probado que el día 17 de noviembre de 1989, a las

2.50 horas, se practicó una diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , entresuelo izquierda, de esta ciudad, previa autorización judicial obrante en el Auto del día anterior del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Barcelona, ocupándosele al acusado Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, usuario habitual de la vivienda, unos envoltorios de los que intentó desprenderse al inicio de dicha diligencia, arrojándolos a través de una ventana de la vivienda cuyo cristal rompió, cayendo los envoltorios a la terraza contigua, de donde fueron inmediatamente recogidos por los funcionarios policiales intervinientes que observaron dicha acción. Tales envoltorios contenían una sustancia que tras su posterior análisis por el Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona fue identificada como estupefaciente heroína con un peso neto total de 44,665 gramos y un 34 por 100 de riqueza base. La referida heroína acababa de adquirirla en su referida vivienda el acusado, con la finalidad de venderla o suministrarla a terceras personas en beneficio propio, por la cantidad de 750.000 ptas. que abonó al también acusado Jose Ignacio , mayor de edad y con antecedentes penales computables por sendos delitos contra la salud pública, quien momentos antes de la diligencia de entrada y registro salió de la referidavivienda con dicha cantidad de dinero envuelta en un paquete, y al advertir este último acusado la presencia de la Policía salió corriendo del inmueble siendo perseguido por uno de los funcionarios policiales que intervinieron en la operación, y al que se le dio alcance a unas calles del lugar por haber sido interceptado por dos policías municipales que oyeron las voces de alto del policía que le perseguía, procediendo a su detención previo forcejeo durante el cual se le cayó al acusado el paquete que portaba al suelo, comprobando que el mismo contenía la referida cantidad de 3.560 750.000 ptas. que le fue intervenida. Durante el mencionado registro domiciliario se ocuparon los siguientes objetos: 11.000 ptas., 50 francos franceses, 100 florines holandeses, una cadena y un aro dorados, una pulsera dorada con piedras negras, un collar de vueltas tipo blanca con borde dorado, una pulsera de iguales características, un reloj "Casio" núm. 437-1253W, un reloj "Citizen" núm. 60402128, objetos todos ellos del acusado Humberto , fruto de su ilícita actividad, así como tres pastillas de "Rohipnol" y documentación y permiso de conducir a nombre de Claude Raymond Germain. El acusado Humberto en la referida fecha era consumidor de sustancias estupefacientes en cantidad no determinada, y sin que conste su grado de adicción a las mismas y presenta un coeficiente intelectual que se halla en el límite inferior de la normalidad, estando sus facultades cognoscitivas y volitivas levemente disminuidas. No se ha acreditado que los también acusados Luis Antonio y Everardo tuvieron intervención ni participación en la referida transacción ni en los hechos por los que han sido acusados en este juicio.»

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Humberto como autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, antes referenciada, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 1.000.000 de ptas., con arresto sustitutorio de cuarenta días en caso de impago, a las penas accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas; y al acusado Jose Ignacio como autor del mismo delito, antes dicho, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 5.000.000 de ptas., con arresto sustitutorio de ochenta días en caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de las costas procesales en una cuarta parte de su importe; y debemos absolver y absolvemos a los acusados Luis Antonio y Everardo del delito contra la salud pública por el que han sido acusados en esta causa por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos a ellos favorables, y declaramos de oficio la mitad de las costas causadas. Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil de ambos condenados concluida conforme a Derecho. Se decreta el comiso del dinero, droga y objetos intervenidos en los términos establecidos en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, dándose a los mismos el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa siempre que no les hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los acusados Humberto y Jose Ignacio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes:

Recurso de Humberto .

Por quebrantamiento de forma del art. 850 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Segundo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tercero. Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Recurso de Jose Ignacio .

Por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Segundo. Por violación del derecho a un juicio con todas las garantías que le concede el art. 24.2 de la Constitución Española , en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Tercero. Por infracción de la presunción de inocencia constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .Quinto: Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 13 de octubre de 1993.

Fundamentos de Derecho

El inicial motivo del recurso interpuesto por la representación causídica y defensa del acusado Humberto -condenado en la instancia (junto con otro acusado, también impugnante) como autor de un delito contra la salud pública (en su modalidad de tráfico de heroína)- residenciado formalmente en el núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el vicio de forma que contempla el precepto rituario, por cuanto incomparecida al plenario la testigo Diana , propuesta en tiempo y forma por la defensa, admitida la prueba por pertinente y programada para dicho acto oral, denegada la pretendida suspensión del mismo, por la importancia de sus declaraciones, se concretó la oportuna protesta y se articularon las preguntas que se le pensaban hacer.

El art. 24 de la Carta Magna proclama el derecho constitucional " un proceso con todas las garantías», y entre ellas el derecho fundamental a la "defensa en juicio» y, consecuentemente, el de "valerse de los medios de prueba pertinentes», velando en su núm. 1 porque no se produzca, en ningún caso, "indefensión», si bien ello no implica que el órgano judicial, en todo caso, tenga que admitir toda la prueba que se solicita por las partes, ni "llevar a cabo» toda la admitida, ya que, y con referencia a la primera, el medio o medios propuestos, han de ser "pertinentes» (esto es, que tengan relación íntima con los hechos objeto de enjuiciamiento y puedan dar resultados útiles, tanto como lo "oportuno» y "adecuado») - arts. 659 y concordantes de la Ley adjetiva citada -, y en cuanto a la segunda, admitida una prueba y preparada su práctica para el plenario, ciñéndonos al supuesto de prueba testifical, el art. 746.3 de la Ley Rituaria recoge la incomparecencia de testigos como uno de los supuestos de "suspensión» del juicio oral, siempre que el medio probatorio sea practicable y el juzgador considere dicha prueba como "necesaria» (esto es, "indispensable» y "forzosa») y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda causarse "indefensión», con conculcamiento si ello ocurriera de los arts. 24 de la Constitución, 6.3 d) de la Convención Europea de Derechos Humanos y 11 de la Declaración Universal de los mismos (cfr. Sentencias de 6 y 20 de marzo, 27 de septiembre y 2 de octubre de 1993).

En el supuesto cuestionado, en el escrito de calificación provisional que la defensa emitió el 25 de septiembre de 1990, se propuso como "testifical... el examen de Diana , con domicilio en la calle Arco del Teatro, hostal "Andalucía» (folios 198 y 199), prueba admitida como pertinente por el Tribunal Provincial en su resolución de 22 de enero de 1991 (folio 3 del rollo de Sala). Por diligencia extendida por el Secretario el 15 de marzo de 1991, se hace constar que los testigos Diana (y otro) "no han sido localizados, según han comunicado en sendas llamadas telefónicas procedentes de la comisaría...». Llegado el momento del juicio oral, llamada la testigo propuesta por la defensa del recurrente, al no comparecer, el Ministerio Fiscal, que también la había propuesto renunció a la misma y el Letrado del acusado recurrente solicitó la suspensión del acto para búsqueda del paradero de la testigo, acordando la Sala no haber lugar a la suspensión, formulándose respetuosa "protesta» por el Letrado peticionario, a la vez que articuló dos preguntas para hacer a la testigo incomparecida, concretamente "si es cierto que el día en que fue detenida había adquirido la sustancia que se le ocupó a Humberto » y "si es cierto que a dicho señor le había adquirido también droga en más ocasiones» (folios 73 y 76 a 81). El 18 de marzo de 1991, el Tribunal Provincial dicta sentencia condenando al acusado y hoy recurrido, como autor de un delito contra la salud pública, basando el fallo condenatorio, no en el hecho de que se le hubiera probado que había vendido heroína a persona concreta, sino en la "tenencia» de la misma en el domicilio que ocupaba y que deduce de los cinco datos tácticos que 3.560 explícita en la primera parte del fundamento jurídico primero de la correcta y razonada sentencia.

El motivo carece de consistencia suasoria atendible. En efecto y como certeramente aduce el Ministerio Fiscal en la fase instructoria, si la susodicha Diana , declaró ante las fuerzas policiales el 16 de diciembre de 1989 (folio 23), "que compró droga a un "moreno" al que compra a diario», de no ser tal vendedor el recurrente, nada quitaría a la responsabilidad del mismo, ya que como se ve por la lectura de la sentencia y como antes se ha dicho, el fallo condenatorio se basa en otros datos probatorios completamente distintos, y de resultar serlo el empeño defensivo no resulta nada claro, pues correría el riesgo de, ratificando la condena ya producida, añadir a cargo del mismo nuevas conductas típicas; resultando, consecuentemente, que la prueba no era "necesaria», por no tener influencia en el fallo, según el signo perseguido por la defensa, sino que era inútil y superflua y, en todo caso, como se dice en el fundamento jurídico segundo de la resolución puesta en tela de juicio, por encontrarse en ignorado paraderola testigo, dilatoria del proceso, lo que debe evitar el órgano jurisdiccional conforme a la admonición sentada por el Tribunal Constitucional, concretamente en su Sentencia de 7 de febrero de 1984, en la que se dice que "la facultad denegatoria (de la suspensión del plenario) no deja de ser sino una medida práctica tendente a la mayor agilización del proceso», cuando lo que se propone no ha de ayudar, sustancialmente, al esclarecimiento de la verdad (cfr. Sentencias de 18 de septiembre de 1992 y 20 de marzo y 27 de septiembre de 1993).

De lo expuesto se deduce la procedencia de desestimar el motivo 1.° del recurso del acusado indicado.

El motivo 2.° del recurso interpuesto por el mismo acusado, canalizado por la vía formal del núm. 2 del art. 849 de la Ley Adjetiva citada , aduce "error» en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en actuaciones y no contradichos por otros elementos probatorios, señalando como documento evidenciador de la equivocación el informe médico realizado y ratificado por el Médico Forense Dr. don Sergio , estimando el recurrente que conforme al mismo debería haberse aplicado al condenado la atenuante núm. 1 del art. 9.° en relación con el mismo numeral de su antecedente el 8.° del Código Penal , drogadicción como eximente incompleta, en vez de aplicar, como lo ha hecho la sentencia de instancia, la atenuante analógica del núm. 10 del art. 9.°.

El motivo debe correr igual suerte que el anterior, por falta de fundamento y razón atendible. En efecto, el juzgador de instancia, de acuerdo con el mandato constitucional que contiene el art. 120.3 de la Carta Magna (en relación con el 24.1 del mismo texto que obliga al órgano judicial a otorgar una "tutela judicial» plena y efectiva), analiza con detenimiento el "informe» emitido por el Médico Forense don Sergio , ante el Magistrado Ponente, asistido del Secretario judicial, el 1 de marzo de 1991 (folio 57 del rollo de Sala) y siguiendo su contenido, fija su atención en el nivel "intelectual» del hoy recurrente y de conformidad con el dicho del perito lo fija en el "inferior al normal», no alcanzando pues "la debilidad mental», por inferior al nivel normal, aunque lo sea en el peldaño más bajo, y pasando después al "consumo» de sustancias estupefacientes por el acusado, sin desdeñar lo simplemente manifestado por el mismo, por falta de acreditación eficiente del grado de adicción a la droga, periodicidad de las tomas e intensidad de las mismas, concluye en que dados los datos de adicción politoxicómana del acusado y su nivel intelectual, el día de autos actuó con sus facultades de conocer y querer "levemente disminuidas», lo que le conduce, lógica y razonablemente, al acogimiento de la circunstancia analógica ordinaria de drogadicción del art. 9.10, en relación con el núm. 1 del mismo artículo y precedente el 8.°, todos del Código Penal . El juzgador se fija, igualmente, en el extremo del informe pericial en que, después de afirmar que el acusado es un "politoxicómano», con un "coeficiente intelectual inferior a la media», dice que "en período de dependencia psíquica», verosímilmente presentaría una "notoria disminución de las facultades volitivas» para aquellos actos encaminados a la consecución de la droga, pero rechaza que esa disminución estuviera presente en el evento, cuando al ser reconocido por el Médico Forense, éste no le observó "síndrome de abstinencia», habiendo ocurrido el reconocimiento facultativo a las treinta y cuatro horas de su detención. Debiendo añadirse que tampoco, en el supuesto enjuiciado, se podía dar la situación agobiante de conseguir droga, ya que, el factum pone de manifiesto, acababa de adquirir 44,665 gramos de heroína por la suma de 750.000 ptas. El motivo, pues, y como se anticipó, procede ser desestimado.

El motivo correlativo del mismo acusado, con apoyo formal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , aduce que la sentencia de instancia ha vulnerado los derechos del recurrente "a un juicio con todas las garantías» y "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa», derechos proclamados en el art. 24.2 de la Constitución .

El motivo que carece de desarrollo argumentativo, fundamentación de clase alguna, designación concreta del conculcamiento que, "en abstracto», se denuncia, y ausencia de pretensión concreta, y que en realidad es un volver a insistir sobre el contenido del motivo 1.°, por quebrantamiento de forma, no puede por menos que ser rechazado, por las razones dadas al analizar el mismo y que, en evitación de repeticiones inútiles, damos por reproducidas.

El recurso, en su integridad, debe ser desestimado.

El motivo 1.° del recurso interpuesto por el acusado Jose Ignacio , canalizado por la vía procesal del núm. 1 del art. 850 de la Ley rituaria tantas veces citada, denuncia el defecto procesal que el precepto contiene, por cuanto no comparecida al plenario la testigo Diana , propuesta por el recurrente, el Tribunal no suspendió el juicio oral, según se solicitó, privándosele de interrogar a la misma para que aclarara si entre los seis o siete "morenos» que dijo ver en el domicilio de Humberto (folio 24) se encontraba el impugnante.El motivo que en realidad, en esencia, es igual al 1.° de la impugnación causada por el co-reo Humberto , carece de razón atendible de clase alguna y, por los mismos argumentos y fundamentación explicitada por la Sala al analizar el último, procede ser desestimado; con el añadido de que de la lectura del acta del juicio oral no se deriva que la defensa del acusado Jose Ignacio solicitara la suspensión del plenario, ni formulara pregunta alguna.

El motivo, pues, debe perecer.

El motivo 2.° del mismo procesado, con apoyo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aduce violación del "derecho a un juicio con todas las garantías» y "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa», que le concede el art. 24.2 de la Constitución , y ello al no poder someter a interrogatorio a la testigo propuesta.

El motivo, repetición por distinto cauce procesal, del precedente, por las razones dichas anteriormente, no puede por menos que decaer.

Por fin, el mismo acusado Jose Ignacio , formula el motivo 3.° de su impugnación, canalizado por la vía formal del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y en el que se alega vulneración del derecho a la "presunción de inocencia», proclamado como fundamental, en el art. 24.2 de la Carta Magna , habida cuenta la inexistencia de prueba de cargo contra el recurrente o, en su caso, que la misma ha sido obtenida violentando los derechos o libertades fundamentales como se prevé en el art. 11.1 de la citada Ley Orgánica .

Como es sobradamente conocido, el conculcamiento del derecho a la "presunción de inocencia», comporta la existencia de un auténtico "vacío probatorio», presunción que, de naturaleza inris tantum, decae o queda enervada si existe actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente indiciaria, con suficiente fiabilidad incriminatoria y regularmente obtenida, de la que derivar la realidad del hecho delictivo y acreditar la "culpabilidad» del imputado (entendida como "autor material» del hecho reprochado); siendo de destacar en este orden de cosas, que ante tales pruebas no puede, ni el recurrente, ni esta Sala, realizar valoración de las mismas, función que en exclusiva corresponde al juzgador de instancia, conforme a lo prevenido en los arts. 741 de la Ley Adjetiva citada y 117.3 de la Carta Magna. En él supuesto cuestionado, aparece suficiente prueba, practicada regularmente y de signo incriminatorio eficiente a desvirtuar la "verdad interina de inculpabilidad». En efecto, la lectura de la segunda parte del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, pone al descubierto la existencia de cuatro datos fácticos, plenamente constatados, como ha comprobado la Sala con la lectura de las actuaciones, función que únicamente le compete cuando se alega dicho conculcamiento constitucional, no otros, que el acusado e impugnante fue la persona que salió del piso objeto del registro domiciliario cuando se iniciaba dicha diligencia, como puso de relieve, cual testigo - art. 717 de la Ley Procesal reiterada -, uno de los policías nacionales que intervino en el registro, que alertó a los compañeros que se encontraban fuera de la vivienda; la detención del recurrente se produjo tras la persecución del mismo por un funcionario policial de la dotación, alertado por sus compañeros, quien le dio el alto hasta el punto de que dos policías municipales que se encontraban por el lugar procedieron a su inmovilización al sorprenderlo corriendo y oír las voces del funcionario policial perseguidor; como el acusado no se entregara voluntariamente, ello dio lugar a un forcejeo entre el mismo y los agentes del orden, momento en que se le cayó al recurrente un paquete que portaba y que en el mismo lugar y acto se comprobó que contenía 750.000 ptas., las que se correspondían con el valor de la heroína que acababa de comprar por el coacusado Humberto . En el mismo y extenso fundamento, el sentenciador rebate los contraindicios y datos exculpatorios aducidos en su defensa por el inculpado, relativos a la procedencia del dinero que le fue intervenido, el porqué de llevarlo encima, la finalidad a que lo destinaba y el porqué había estado en el mismo inmueble, pero en distinto piso del ocupado por el coacusado. La argumentación empleada a tal fin por el sentenciador es correcta, lógica y razonable, no resulta en forma alguna absurda, irracional o arbitraria.

El motivo, en realidad, parece fundamentarse, nuevamente, en una redundante queja de la incomparecencia a plenario de la testigo Diana , y en el fondo analiza y critica la valoración que de la prueba hizo el juzgador a quo, con el intento, como si de una apelación se tratara, de sustituir el resultado objetivo obtenido por el juzgador a quo por el interesado y personalísimo del impugnante.

En consecuencia, el sentenciador pudo valorar y apreciar dicho acerbo probatorio, conforme a las facultades que, como antes quedó dicho, le conceden las normas constitucionales y procesales, y al contener el mismo signos patentes incriminatorios o de cargo, tener por enervada la presunción interina de inculpabilidad y lograr la convicción, lógica y racional, de la realidad del hecho delictivo y autoría material del inculpado, cual, como se acaba de exponer, motiva el juzgador, cumpliendo, así, lo normado en el art. 120.3de la Constitución .

De ello se deriva, sin más, el rechazo del motivó, y, al haber decaído igualmente los dos precedentes, la desestimación del recurso en su integridad.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuestos por Humberto y Jose Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), con fecha 18 de marzo de 1991 , en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública, tenencia y tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.