STS, 5 de Febrero de 1993
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:1993:14907 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 324.-Sentencia de 5 de febrero de 1993
PONENTE: Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Delito de cohecho. Proposición.
NORMAS APLICADAS: Art. 849 LECr; arts. 3.9, 4.º, 14, 142, 143 y 386 CP; art. 1.º CE; art. 3.º CC; arts. 69, 70 y 72 Ley General Penitenciaria.
JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS 28 de mayo de 1935, 16 de noviembre de 1964,2 de octubre de 1972 y 8 de febrero de 1980.
DOCTRINA: Es jurídicamente correcto defender la procedencia de mantener una interpretación
restrictiva de los supuestos que deben entenderse incluidos en el ámbito penal de la proposición
delictiva, en sintonía también con las exigencias inherentes al principio de mínima intervención del
Derecho Penal, propio del Estado social y democrático de derecho.
En la villa de Madrid, a cinco de febrero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que condenó a Arturo por delito de estafa y absolvió a Fátima y Andrés del delito de cohecho, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan, se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Luis Román Puerta Luis, siendo también parte los recurridos, representado el primero por la Procuradora Sra. De Francisco Ferreras y los dos segundos por el Procurador Sr. Suárez Migoyo.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Barcelona instruyó sumario con el núm. 98 de 1986, contra Arturo , Fátima y Andrés y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que, con fecha 8 de febrero de 1990 , dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "a) Que la procesada Fátima , mayor de edad y sin antecedentes penales, criminóloga del equipo de observación y tratamiento del Centro de Detención de Hombres de Barcelona desde el año 1977. y jefa de dicho equipo desde el mes de marzo de 1984, y su marido, el también procesado Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado del Banco Guipuzcoano, destinado en Barcelona, mantenían desde hacía tiempo y hasta comienzos de 1983, una asidua amistad con el matrimonio formado por Jose Pablo y Amelia
, que regentaban el establecimiento propiedad de los padres de la última, denominado bar "La Modelo", sito frente a la puerta principal del centro penitenciario, calle Entenza, núm. 162, frecuentado por los familiares de los internos de dicho establecimiento. El día 14 de febrero de 1983, el procesado Andrés , al coincidir dicho día con Jose Pablo y Amelia , en el centro de enseñanza al que asistían sus respectivos hijos, les dijoque él y su mujer ( Fátima ) deseaban hablar con ellos sobre un negocio, invitándoles a acudir con este fin a su domicilio sito en la calle Córcega, esa misma noche, y ya todos en el mencionado domicilio, los procesados Andrés y Fátima expusieron a los referidos Jose Pablo y Amelia , que el negocio consistía en obtener sumas de dinero por parte de los familiares de reclusos en el establecimiento penitenciario, asegurándoles que les sería concedido el tercer grado de régimen, utilizando para tal fin la influencia que la procesada Fátima pudiera tener como miembro del equipo de observación y tratamiento, y encargándose el procesado Andrés , valiéndose de su condición de empleado de banca de informarse sobre los medios económicos de los reclusos y de sus familiares, siendo la misión de Jose Pablo y de Amelia , como regentes de bar "La Modelo", contactar en dicho establecimiento con los familiares de los reclusos que fueren indicados, percibiendo por ello una comisión del 30 por 100 de las sumas que obtuvieran, no siendo aceptado el proyecto por Jose Pablo y Amelia , y cesando ulteriormente la amistad entre ambos matrimonios, b) Que el procesado Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales, médico del Centro de Detención de Hombres de Barcelona, con el propósito de obtener un beneficio económico, en fecha no precisada del mes de junio de 1986, se puso en contacto con Estíbaliz , mujer del interno Luis Pedro y le dijo que podría obtener para su marido el tercer grado a cambio de una suma de dinero, presentándose pocos días después en el domicilio de la antes expresada, manifestándole que había de entregar 300.000 ptas., sin que conste exactamente que expresara el concreto destino de dicha suma, recibiendo dos cheques por importe de 100.000 ptas. y 50.000 ptas. respectivamente, entregando asimismo Estíbaliz , siguiendo instrucciones del procesado, la cantidad de 150.000 ptas. en efectivo en el bar "Claudio", próximo al Centro Penitenciario a persona que no ha sido identificada, no consiguiendo el marido de la antes expresada la calificación referida, y habiendo sido con posterioridad vuelta a la misma la suma de 300.000 ptas. entregada. En fecha no precisada de la primavera de 1986, y con el mismo propósito de obtener un beneficio económico, hizo igual propuesta a Pilar , madre del interno Casimiro , la que en fecha tampoco precisada del mes de mayo o junio, le entregó 100.000 ptas., a cuenta del total convenido de 300.000 ptas., y al ser trasladado Casimiro al Centro Penitenciario de Lérida II, sin haber sido clasificado en tercer grado, Pilar exigió al procesado la devolución de aquella cantidad, haciéndolo éste mediante la entrega de dos cheques de 50.000 ptas. cada uno, uno de los cuales era el que a su vez recibió de la antes mencionada Estíbaliz .»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Arturo , como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de arresto mayor con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales, abonándosele para el cumplimiento de la pena, el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, reclamándose del Juzgado Instructor el ramo de responsabilidad civil correspondiente a dicho procesado, que habrá de elevar terminado con arreglo a derecho. Y debemos absolver y absolvemos a los procesados Fátima y Andrés del delito de cohecho en grado de proposición de que vienen siendo acusados, declarándose de oficio la otra mitad de las costas procesales y quedando sin efecto las medidas cautelares adoptadas con respecto a las mismas. Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación que habrá de prepararse en su caso, ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando como motivo único: Infracción de ley al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del art. 4.° párrafo 2.º en relación con el art. 386 del Código Penal.
Instruidas las partes del recurso, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el 2 de febrero pasado, con asistencia del Ministerio Fiscal, que mantuvo el recurso, y del Letrado don Octavio Pérez Victoria, en representación de los recurridos Andrés y Fátima , que lo impugnó.
Fundamentos de Derecho
El único motivo de casación formulado por el Ministerio Fiscal, al amparo del núm. 1.° delart. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia "infracción de ley», "por falta de aplicación del art. 4.º. párrafo 2.º en relación con el art. 386 del Código Penal».
Afirma el Ministerio Fiscal que en el apañado a) del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, se describe una conducta atribuida a los procesados "que merece la calificación jurídica de proposición para el delito de cohecho del art. 386 del Código Penal », pese a lo cual se absuelve a los acusados, no obstante concurrir los requisitos precisos para que según la Jurisprudencia, pueda apreciarse la existencia de la "proposición» 1) resolución firme del proponente para la ejecución de un hecho previsto en la ley como delito; 2) propósito de intervenir directa o personalmente en su ejecución, y c) búsqueda de coadyuvancia para la realización material del delito.
El anterior motivo plantea un tema, sin duda polémico en el campo doctrinal, que ha sido en el plano histórico y lo es actualmente en el ámbito del Derecho comparado objeto de diverso tratamiento en el plano del Derecho positivo, al compás de las concepciones dominantes acerca del Derecho penal, como Derecho penal de acto o Derecho penal de voluntad, de un lado, y de los criterios de política criminal derivados de las convicciones más o menos liberales imperantes en cada momento histórico, de otro.
El Código Penal vigente ha tomado partida por el principio de punición generalizada de los llamados actos preparatorios del delito, al establecer en el art. 3.º párrafo 1.°, que "son punibles el delito consumado, el frustrado, la tentativa y la conspiración, proposición y provocación para delinquir»; sin perjuicio de regular algún tipo penal concreto en el que se reconoce singularidad delictiva a la conspiración, proposición y provocación para cometer determinada figura delictiva, como es el caso del delito de homicidio del Jefe de Estado ( arts. 142 y 143 del Código Penal ).
Existe la proposición, según determina el párrafo 2.º del art. 4.º del Código Penal, "cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo». Dos son, pues, los elementos integrantes de esta conducta punible: 1) que alguien haya resuelto cometer un delito, y 2) que proponga a otro u otros su ejecución (Sentencias de 28 de mayo de 1935, 16 de noviembre de 1964. 2 de octubre de 1972 y 8 de febrero de 1980, entre otras).
Resulta intrascendente, por tanto, para la existencia de la proposición que la invitación sea aceptada por el destinatario o destinatarios de la misma. Es más la aceptación de éstos implicaría realmente la aparición de la figura de la conspiración.
Para conocer el contenido y alcance de la proposición, importa concretar cuál debe ser la colaboración que se solicita de los destinatarios de la misma. En este sentido, hay que partir de los términos utilizados por el legislador, invitar a ejecutar el delito, lo que 324 lógicamente debe interpretarse en el sentido de que se invite a la comisión del delito de que se trate en concepto de autor.
Dentro, igualmente, de la interpretación de la regulación legal de la "proposición» en el Código Penal, es importante destacar, de una parte, que en el art. 143 de dicho Cuerpo legal -donde se configura como delito autónomo la conspiración, proposición y provocación para el delito de homicidio del Jefe del Estadoel legislador ha señalado para la "proposición» una pena sensiblemente inferior a la correspondiente a la conspiración y a la provocación, para las que se señala igual pena. Y, de otra, que el Proyecto de Código Penal de 1992 , actualmente en trámite parlamentario, en su art. 14 dispone que "la conspiración, proposición y provocación para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la ley». De ambos hechos, parece lógico concluir que es jurídicamente correcto defender la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de los supuestos que deben entenderse incluidos en el ámbito penal de la proposición delictiva, en sintonía también con las exigencias inherentes al principio de mínima intervención del Derecho penal, propio del Estado social y democrático de Derecho ( art. I." de la Constitución Española y art. 3.1.º del Código Civil ).
Con estos antecedentes -en referencia ya al hecho histórico objeto de esta causa- es preciso destacar que la propuesta hecha por los procesados Fátima y Andrés al matrimonio que regentaba el bar "La Modelo", sito frente al Centro Penitenciario de Detención de Hombres, de Barcelona, que éstos rechazaron -por lo que aquellos conservaron el dominio del hecho-, no fue directamente la ejecución de unos determinados delitos (concretamente de cohecho), sino su colaboración con los procesados consistente en contactar en su establecimiento con familiares de reclusos, a los que debían asegurar que les sería concedido, a éstos, el tercer grado de régimen penitenciario, mediante el pago de cierta suma de dinero -de la que los colaboradores percibirían un 30 por 100-, utilizando a tal fin la influencia de la procesada Fátima criminóloga del Equipo de Observación y Tratamiento de aquel Centro Penitenciario, sin que el relato fáctico de la sentencia precise si los internos o sus familiares habrían de entenderse directamente con los procesados o lo harían por intermedio del matrimonio que regentaba el bar-que,incluso, podría en tal caso encargarse de recibir las cantidades convenidas y cobrar directamente su comisión-. todo lo cual tiene particular relevancia a la hora de calificar jurídicamente su pretendida colaboración con los procesados, como cooperación necesaria o como simple complicidad; duda que habrá de resolverse de acuerdo con el principio pro reo. Por lo demás, es menester destacar igualmente que la procesada, en cuanto simple miembro del Equipo de Observación y Tratamiento del Centro Penitenciario, carecía de competencia para decidir, por sí misma, la progresión de grado en el tratamiento penitenciario ( arts. 69, 70 y 72.2.f) de la Ley General Penitenciaria, de 26 de septiembre de 1979 ). Todo ello, con independencia de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, igualmente relevantes, por cuanto no cabe descartar la posibilidad de que aun sin las "gestiones» de sus familiares el interno reuniera los requisitos precisos para hacerse acreedor a la progresión de grado en el tratamiento penitenciario, lo cual podría ser relevante a la hora de tipificar penalmente la conducta de la funcionaría procesada, con el consiguiente reflejo en la determinación de la pena correspondiente.
Por todo lo dicho, al no poder ejecutar directamente el delito de cohecho, propuesto por los procesados, el matrimonio que regentaba el bar "La Modelo" ( art. 14.1.º del Código Penal ), al carecer tanto el marido como la mujer de la condición de funcionarios públicos ( art. 386 del Código Penal ), y no poder determinarse tampoco, de modo concluyente, el tipo de colaboración propuesta (cooperación necesaria o simple complicidad), no cabe apreciarla infracción legal denunciada por el Ministerio Fiscal, cuyo motivo, en suma, no puede prosperar.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 8 de febrero de 1990 en causa seguida a Arturo , Andrés y Fátima , por delito de cohecho, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo. Luis Román Puerta Luis. Roberto Hernández Hernández. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
