STS, 3 de Mayo de 1993

La sentencia apelada contiene parte dispositiva que, copiada literalmente, dice: "Fallo: Enatención a lo expuesto, la Sala ha decidido: 1º Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pedro Enrique y la entidad "Savi 1, S. A.", al amparo de la Sección Segunda de la Ley 62/1978 , de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona contra la resolución del delegado del Gobierno de Canarias, de 9 de noviembre de 1990 (antecedente 1), por entender que la misma vulnera el art. 25.1 de la Constitución . 2° Entender producida satisfacción extraprocesal en relación con la providencia de 1 de octubre de 1990, del director general de Justicia e Interior, del Gobierno de Canarias, también impugnada. 3° Imponer a la Administración estatal la mitad de las costas del recurso."

Notificada la anterior sentencia por el Sr. Abogado del Estado, se interpuso recurso de apelación mediante escrito razonado.

La apelación fue admitida en un solo efecto, remitiéndose las actuaciones previo emplazamiento de las partes, habiendo comparecido la parte apelante en tiempo y forma para sostener la apelación.

También compareció en esta instancia la representación de los apelados, que presentó escrito de alegaciones en el que terminó suplicando a la Sala dicte sentencia que confirme la apelada con imposición de costas a la Administración.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su escrito de 5 de febrero de 1991, interesa la desestimación del recurso de apelación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo, se señaló la audiencia del día 27 de abril de 1993, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr don Vicente Conde Martín de Hijas.

Fundamentos de Derecho

El Abogado del Estado apela la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Las Palmas, de 7 de enero de 1991 , dictada en proceso especial de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, que estimó el recurso interpuesto por la representación de la entidad "Savi 1, S. A.", contra la sanción que le impuso el delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Canarias, consistente en la clausura durante un año del local denominado discoteca "Chic", por las infracciones previstas en los núms. 20 y 26 del art. 81 del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, en relación con los arts. 57, 60, apartado 1.3 y 4 y 61 del propio Reglamento.

La sentencia rechaza la inadmisibilidad, alegada por el Abogado del Estado, respecto de la idoneidad del proceso especial, en razón de que se trataba de una cuestión de legalidad ordinaria, argumentando, por el contrario, que "la actuación administrativa combatida incide en el ámbito potencialmente propio del derecho o principio de legalidad ( art. 25 CE )... a la vista de la formulación jurídica que del mismo hace nuestra Constitución", y que "la exclusión de un pronunciamiento de fondo, en virtud de la apreciación rigurosa de una causa de inadmisibilidad puede resultar contraria a un principio de justicia material cuando de ello se derive la preeminencia y plena efectividad de una actuación administrativa que... debe considerarse viciada en su origen y no precisamente por un defecto subsanable o determinante de anulabilidad".

En cuanto al fondo, la sentencia razona que los preceptos reglamentarios en que se funda la sanción "carecen de la cobertura necesaria para dar cumplimiento al principio constitucional de reserva de Ley que, en materia penal y sancionadora, consagra el art. 25.1 de la Constitución ". Para fundar esa afirmación, la sentencia se apoya en la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, con extensa cita de sentencias del último, desde cuyo plano general la sentencia examina si la sanción impuesta puede considerarse "legalmente prefigurada" "en la enumeración de "actos contrarios al orden público", contenida en la Ley de Orden Público, de 30 de julio, concretamente en su art. 2, apartados a) e i), dada la evidente falta de conexión de los restantes en la materia que nos ocupa", razonando que no es posible encontrar en dichos preceptos legales la habilitación precisa de los preceptos reglamentarios examinados.

El Abogado del Estado recurrente insiste en la improcedencia de la utilización de la Ley 62/1978 , alegando que se debatía una cuestión de legalidad ordinaria.

En cuanto al fondo, aduce la cobertura legal del Reglamento, con cuya aplicación se impuso lasanción, remitiéndose, con amplia cita de su contenido, a la sentencia de este Tribunal, de 9 de marzo de 1985 (alegación que en los mismos términos ya se había formulado en la instancia), a la sentencia de la antigua Sala Cuarta, de 19 de abril de 1983, a sensu contrario, por entender que en este caso "si se produce alarma social derivada de unos hechos afectantes a un bien constitucionalizado, como es la protección de los menores", a cuyo efecto se remite a la sentencia del Tribunal Constitucional 49/1984, de 5 de abril (cita esta última que es reiteración de idéntica alegación de contestación a la demanda), y a la doctrina constitucional sobre el menor rigor de la reserva de Ley respecto de las infracciones administrativas, para culminar con la alusión a la jurisprudencia de este Tribunal sobre atenuación del rigor de la exigencia de ley formal habilitante en el ámbito de las relaciones especiales de sujeción, doctrina que se entiende que debe aplicarse con mayor razón a los titulares y responsables de salas de espectáculos públicos en relación con sus obligaciones sobre protección de la juventud y la infancia.

En correlación con las alegaciones del Abogado del Estado apelante, la apelada insiste en la plena adecuación al caso del proceso especial, reconocida en la sentencia, y en cuanto al fondo y respecto a la cita de la sentencia de 9 de marzo de 1985, alega que en esa sentencia se discutía en general la habilitación legal del Reglamento, pero que ello no resuelve la legalidad de la concreta sanción impuesta, aduciendo, en abono de su tesis, las sentencias de este Tribunal, de 18 de enero de 1990 y 14 de febrero de 1990, y argumentando que "la sanción impuesta en base al reglamento mencionado no puede entenderse que tenga su habilitación en la Ley de Orden Público de 1959, en donde no aparece relacionada la infracción aquí imputada y, por ende, tampoco la pena [sic] impuesta en la resolución administrativa recurrida".

Por su parte, el Ministerio Fiscal marca más énfasis especial en las exigencias del principio de legalidad, como necesidad de predeterminación de las infracciones y de la fijación de las sanciones a imponer; afirma que si bien este Tribunal ha establecido y reafirmado su doctrina en relación con preceptos específicos del Reglamento de Espectáculos Públicos de 1982 (art. 81.35 sobre infracción de horarios de cierre, principalmente ), no ha llegado a formular una doctrina afectante a la integridad de su normativa sancionadora, lo que le lleva al análisis de la concreta norma sancionadora aplicada al caso, para inquirir, con arreglo a la doctrina constitucional, si la norma sancionadora es reproducción de alguna norma reglamentaria preconstitucional, no afectada por la reserva legal establecida en la Constitución, o si encuentra habilitación en la Ley de Orden Público. Entre las normas reglamentarias preconstitucionales se refiere al Reglamento de 1935, que precedió al de 1982 , en el que, dice, "no se contiene una norma típica infractora y sancionadora, que sea simétricamente parangonable con la cuestionada del Reglamento de 1982", y a la Orden Ministerial, de 9 de septiembre de 1966 , en el que se encuentra un hecho infractor similar, para el que, sin embargo, la sanción no puede equipararse, sosteniendo que el Reglamento de 1982 al respecto "supone una reordenación innovadora del mencionado esquema sancionador, con vulneración del principio de legalidad que ampara el derecho fundamental". En cuanto a la opción habilitante de la Ley de Orden Público, dice el Ministerio Fiscal que "ha de ser descartada sin necesidad de mayores análisis, pues basta el mero cotejo de los arts. 2 y 19 de dicha Ley para tener por evidente que ni la tipificación de actos ilícitos que contiene, ni el repertorio de sanciones, guardan correspondencia con los otros respectivos del Reglamento de Espectáculos de 1982 ".

Expuestos los términos del debate en esta alzada, debemos abordar, en primer lugar, la alegación referente a la inidoneidad del proceso especial de la Ley 62/1978 , que ya se alegó en la primera instancia, se analizó y rechazó en la sentencia, y se reproduce en la apelación, pero sin tan siquiera intentar, cual es exigible, la demostración del desacierto de la sentencia al resolver la alegación, limitándose a una mera reproducción de la misma, técnica apelatoria condenada al fracaso, y más en esta ocasión, en la que resulta de absoluta evidencia que la discusión sobre si la norma aplicada para sancionar cumple con la exigencia del art. 25.1 de la Constitución afecta al núcleo del derecho fundamental, que en ese precepto constitucional se establece, por lo que la insistencia del Abogado del Estado en este punto resulta inexplicable.

En cuanto al fondo, bastaría con que nos remitiésemos a la muy argumentada sentencia apelada, cuyos acertados razonamientos compartimos, y que no han sido desvirtuados por los del Abogado del Estado apelante, para desestimar la apelación; pero el hecho de que con relación al problema de la legalidad del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por Real Decreto 2816/1982 , exista una muy nutrida jurisprudencia de este Tribunal, de signo aparentemente contrario al de la sentencia apelada, aunque emitida en relación con otra infracción diferente del mismo Reglamento, obliga a complementar los atinados razonamientos de la sentencia apelada con los precisos para justificar la razón de que esa referida jurisprudencia no la entendamos aplicable en este caso.

Con referencia a las alegaciones de fondo del Abogado del Estado, la cita de la sentencia, de9 de marzo de 1985, dictada en recurso directo contra el reglamento, que está aquí en discusión, no contiene un análisis individualizado de los concretos preceptos sancionadores que aquí se cuestionan, por lo que entendemos que dicha sentencia, de referencia a la habilitación general del reglamento, no resuelve la contienda aquí suscitada, debiendo aceptar sobre el particular la atinada observación del Ministerio Fiscal.

Por lo que hace a la cita de la sentencia de este Tribunal, de 19 de abril de 1983, a sensu contrario, el caso resuelto en la misma en nada guarda similitud con el actual, y resulta inconvincente que por el solo dato de que los hechos sean afectantes a un bien constitucionalizado, como es la protección de los menores", se produzca la alarma social. Esta constituye una situación de hecho, de propia entidad, que en modo alguno puede considerarse existente por la sola circunstancia de la vulneración de un bien constitucionalizado.

Aun menor relación se advierte respecto a este caso de la sentencia del Tribunal Constitucional 49/1984 , que ni tan siquiera versa sobre la aplicación de sanciones administrativas, y de la que, por tanto, mal puede encontrarse base utilizable para el problema constitucional que nos ocupa: el de la legalidad de las infracciones y sanciones.

En cuanto a la atenuación de la exigencia del principio de legalidad formal en las infracciones administrativas, y aun aceptándola de partida, esa atenuación no llega al extremo de admitir que, sin una preconfiguración del tipo de la infracción y de la sanción a imponer, pueda admitirse la regulación reglamentaria, como instrumento constitucionalmente idóneo de definición de infracciones y sanciones, que es lo que aquí ocurre. Una cosa es la atenuación del rigor de la legalidad formal, y otra la eliminación de la misma, que es la que se da cuando las previsiones de la Ley, por muy amplias que sean, no tienen conexión lógica posible con los del reglamento, que es lo que en este caso ocurre.

Por último, resulta inoperante la referencia a la jurisprudencia sobre relaciones de sujeción especial e inaceptable el calificar como tal la posición jurídica de la empresa sancionada, que es, por contrario, una relación de sujeción general, pues no existe una relación jurídica establecida entre la Administración y dicha empresa, previa a los hechos, en el seno de la cual se produzcan aquéllos, y por los que se le sanciona.

Entrando en la cuestión fundamental antes anunciada de la inaplicabilidad al caso de la jurisprudencia emitida en relación con la infracción recogida en el núm. 35 del art. 81 del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas , hemos de observar que la tesis de la falta de habilitación legal de dicha infracción, contenida, entre otras, en sentencias de 18 de enero y 14 de febrero de 1990 (citadas por el apelado en su escrito de alegaciones apelatorias), 16 de enero, 11 y 13 de marzo, 17 de abril, 16 de mayo de 1991, fue corregida a partir de la sentencia de la Sala de revisión, de 10 de julio de 1991, que rescindió la de precedente cita, de 14 de febrero de 1990, estableciendo una doctrina, que ha sido seguida con posterioridad en múltiples sentencias, tanto de la Sección Sexta de esta Sala, cuando los recursos se seguían por la vía del proceso ordinario ( sentencias Tribunal Supremo, Sección Sexta, de 14 y 23 de octubre, 13 y 15 de noviembre de 1991; 10 de abril, 15 y 16 de mayo, 22 y 24 de junio, 22 de septiembre, 5, 6 y 13 de octubre, 17 y 20 de noviembre de 1992 ), como de esta Sección Séptima, cuando el recurso se interponía en el marco especial de la tutela de los derechos fundamentales ( sentencias Tribunal Supremo, Sección Séptima, de 23 de diciembre de 1991, 17 de marzo y 2 de junio de 1992 ).

Mas el precedente de tal jurisprudencia, referida al núm. 35 del art. 81, no implica que la misma deba extenderse a la hora de analizar la legalidad de otras infracciones contenidas en otros números del propio precepto, y lo que es más, de otras sanciones, cuando para la cobertura de unas y otras no pueda encontrarse la cobertura, que dicha sentencia indicó en relación con las que fueron objeto de su análisis.

En esencia, las claves arguméntales de la sentencia de la Sala de revisión, de 10 de julio de 1991, en torno al núm. 35 del art. 81 del Reglamento cuestionado (horario de cierne), pueden cifrarse en las siguientes: a) Aceptación de que la reserva legal en materia de infracciones y sanciones, ex art. 25.1 CE , no opere retroactivamente, así como de que textos reglamentarios postconstitucionales puedan reproducir ordenamientos reglamentarios anticonstitucionales, b) Rechazo de la tesis de la sentencia recurrida en revisión (la de 14 de febrero de 1990) de que, si bien la infracción preexistía en un texto reglamentario anticonstitucional, no ocurría lo propio respecto a la sanción, en la que el Reglamento de 1982 había innovado en relación con el precedente Reglamento de 1935 , a cuya tesis la sentencia de revisión opone la de que las líneas fundamentales del sistema de sanciones eran sustancialmente coincidentes, c) Identificación sustancial de la infracción en textos reglamentarios precedentes al Reglamento de 1982, como al Reglamento de 3 de mayo de 1935 y Orden Ministerial, de 23 de noviembre de 1977 , sobre horarios yencuadramiento de la concreta infracción en el ámbito de cobertura del art. 2 de la Ley de Orden Público de 1959, apartados e), i) y n), considerando el orden público en tanto que tranquilidad pública, que resulta lesionada con la extralimitación del horario.

Si de esa construcción argumental nos trasladamos al caso actual, encontramos que de las infracciones configuradas a los núms. 20 y 26 del art. 81 del Reglamento de Espectáculos de 1982 , ninguna de ellas tiene conexión lógica posible con ninguna de las amplias definiciones de actos contrarios al orden público recogidas en el art. 2 de la Ley de Orden Público de 1959 , por lo que no es posible encuadrar aquellas concretas infracciones en dichos amplios tipos.

Aunque se acepte el menor rigor de la reserva formal de Ley, ex art. 25.1 CE , en el ámbito de las infracciones administrativas, y la posible colaboración del Reglamento con la Ley en ese campo, no puede aceptarse que el Reglamento de desarrollo de la Ley introduzca ni infracciones, ni sanciones, que no puedan reconducirse a tipos de la Ley.

Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 42/1987, de 7 de abril (FJ 3, in fine), "el art. 251 de la Constitución obliga al legislador a regular por sí mismo los tipos de infracción administrativa y las sanciones correspondientes, en la medida necesaria para dar cumplimiento a la reserva de Ley. Desde otro punto de vista, y en tanto aquella regulación legal no se produzca, no es lícito a partir de la Constitución, tipificar nuevas infracciones in introducir nuevas sanciones o alterar el cuadro de los existentes por una norma reglamentaria, cuyo contenido no esté suficientemente predeterminado o determinado por otra de rango legal".

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional no se ha conformado con la simple previsión genérica de las sanciones posibles, sino que viene exigiendo que en la Ley se establezca la correlación precisa entre las infracciones y las sanciones, que a aquéllas correspondan, vedando el que, dadas unas infracciones y sin graduación de éstas, se deje abierta a la autoridad sancionadora la elección entre un catálogo de sanciones genéricamente previstas ( sentencia Tribunal Constitucional 61/1990, de 29 de marzo, FJ, 9, in fine; sentencia Tribunal Constitucional 207/1990, de 17 de diciembre, FJ, 3, in fine ).

Por lo que hace a la infracción que aquí nos ocupa, no es posible encontrar en la Ley de Orden Público ni una norma de cobertura del tipo infractor, por muy genérica que sea, ni, lo que es más importante en este caso, una norma de cobertura de la infracción, pues la de cierre del establecimiento, que es la que se impuso a la empresa apelada, no está establecida en la Ley, en la que, además, no existe correspondencia entre los tipos de infracción y las sanciones, sino que sólo se da una previsión genérica de sanciones, al estilo de las de la norma calificada de inconstitucional en ese punto por la sentencia del Tribunal Constitucional 207/1990 , sentencia esta última, por cierto, que ha motivado otra de la Sala de revisión (la de 5 de diciembre de 1991), que aunque se refiera a una materia diferente, al versar sobre norma de la misma estructura formal que la actual, desde la perspectiva de la falta de relación precisa de correspondencia entre infracciones individualizadas y sanciones individualizadas, marca una nueva pauta en la jurisprudencia de dicha Sala, que no puede dejar de atenderse, aun proyectada en un ámbito sancionador diferente.

Desde la perspectiva de la Ley de Orden Público de 1959, en cuanto marco legal de posible habilitación de las infracciones de los núms. 20 y 26 del art. 81 del Reglamento de 1982 , es pues, marcada la diferencia respecto la potencialidad habilitadora de dicha I y respecto del tipo de infracción del núm. 35 del art. 81, lo que hace intransferible la jurisprudencia pronunciada por la Sala de revisión respecto a ese último tipo, a los dos primeros.

Si se intenta buscar un precedente reglamentario preconstitucional, no afectado, por tanto, por la rigurosa exigencia de la reserva formal de Ley, como hace el Ministerio Fiscal, lo podemos encontrar en cuanto a la infracción en la Orden Ministerial, de 9 de septiembre de 1966 , lo que permitiría aceptar la constitucionalidad de los tipos de infracción de los núms. 20 y 26 del art. 81 del Reglamento de 1982 , a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia 29/1989, al ser, en definitiva, los tipos cuestionados mera reproducción de tipos ya consagrados en sede reglamentaria en un momento preconstitucional.

Mas, en cuanto a la sanción impuesta, no existe precedente reglamentario preconstitucional (a diferencia de lo que acaecería, según la sentencia de tan reiterada cita de la Sala de revisión, de 10 de julio de 1991, respecto a la sanción imponible en el caso de la infracción del núm. 35 del art. 81 del Reglamento ). Como lúcidamente señala el Ministerio Fiscal, en la Orden Ministerial de 1966 referida (arts. 2 y 3 ), las sanciones inicialmente imponibles a una infracción como la que aquí nos ocupa (que estaba recogida en el art. 1 de la Orden) eran de multas de 250 a 2.000 pesetas la primera vez, con aumento progresivo del 50por 100 en cada una de las infracciones sucesivas, y sólo en caso de contumacia, debidamente acreditada, se establecía la posibilidad de cierre temporal o definitivo.

En el Reglamento de 1982, en cambio, la medida de cierre está prevista en el art. 82 , como una sanción más de las del elenco genérico de las previstas, sin exigencia alguna del elemento de reincidencias anteriores y contumacia, y todo dentro del ámbito de genericidad de las sanciones, y no de la correlación precisa entre infracciones y sanciones, lo que implica que en este caso sí se ha producido respecto del precedente reglamentario de la Orden Ministerial de 1966 una innovación significativa, vedada por el art. 25.1 CE , según la interpretación que del mismo hace el Tribunal Constitucional ( sentencia Tribunal-Constitucional 42/1987 , antes citada), por lo que tampoco respecto de la predeterminación de la sanción puede aplicarse la doctrina de tan citada sentencia de la Sala de revisión, que partía del dato de la inexistencia de innovación en las sanciones. Los elementos en juego son diferentes.

En todo caso no podemos olvidar la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 209/1990 , antes referida, pues en el Reglamento que nos ocupa ni existe graduación de infracciones, ni de sanciones, ni relaciones de correspondencia entre unas y otras, con lo que no se cumple la exigencia del art. 25.1 CE , según la interpretación que del mismo hace la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha venido a ser recogida en sede de Ley en la Ley 30/1992, art. 129, la cual, aunque, como norma, no pueda ser aplicada retroactivamente, en realidad no introduce propiamente ninguna novedad normativa, sino que simplemente viene a recoger, dotándole de definitiva claridad, lo que ya había expresado la jurisprudencia constitucional respecto a las exigencias del Derecho administrativo sancionador y al papel a desempeñar en él por el Reglamento, siendo en esta mera vertiente de elemento interpretativo como se alude.

Se impone, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación.

Es preceptiva la imposición de cosas al apelante, conforme a lo dispuesto en el art. 10.3 de la Ley 62/1978 .

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación formulado por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia, de 7 de enero de 1991, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, en su pleito núm. 907/1990 , seguido por el cauce de la Ley 62/1978 , que confirmamos, con expresa imposición de costas al apelante.

ASI por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ramón Trillo Torres. Vicente Conde Martín de Hijas. Luis Antonio Burón Barba. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas, Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.