STS, 4 de Junio de 1993

El Juzgado de Instrucción núm. 17 de los de Barcelona instruyó diligencias previas núm. 2405 de 1990 contra Jose Ignacio , Pedro Antonio y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 21 de marzo de 1991, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «1.° Se declara probado que en fecha no determinada de 1976, el acusado Jose Ignacio abrió un despacho en Barcelona con el nombre "Bor-Ins" en la calle Cubierta, núm. 102, 1.° 1.ª, trasladándolo en 1983 a la avenida Infanta Carlota, núm. 118, 8.° Despacho núm. 22 y posteriormente el 1.° de octubre de 1985, en la calle París, núms. 46-48, 1.° y 2.°, ejerciendo en todos actividades de Gestor Administrativo, careciendo del correspondiente título. El acusado en el ejercicio de tales actividades, percibió a partir de 1981 diversas cantidades de dinero las cuales hizo suyas aplicándolas para su propio beneficio en lugar de aplicarlas a las gestiones que se le encomendaban resultando perjudicadas por ello las siguientes personas (nos remitimos aquí a la relación que se hace en la Sentencia de instancia), habiendo ascendido la cantidad global de todos los perjudicados en 2.055.112 de ptas. Algunas de las personas perjudicadas por las actividades de Jose Ignacio y ante lo infructuoso de las gestiones supuestamente llevadas a cabo por éste para la consecución de puestos de trabajo, procedieron a efectuar en su despacho las pertinentes protestas, ante lo cual hizo entrega en la ciudad de Barcelona de diversos talones por los importes que había percibido habiendo resultado impagados ya que en el momento de su presentación al cobro por las siguientes personas: en fecha 26.1985 un talón por importe de 10.000 ptas., librado a favor de Íñigo contra la cuenta corriente que el acusado tenía abierta en Banca Catalana; en fecha2 de diciembre de 1985 un talón por importe de 12.500 ptas. librado a favor de Carlos Antonio contra la cuenta del Banco Garriga Nogués que acarreó 404 ptas. de gastos de protesto; en fecha 2 de diciembre de 1985 un talón por importe de 12.500 ptas. librado a favor de María Rosa contra la cuenta del Banco Garriga Nogués ocasionando 404 ptas. de gastos de protesto; en fecha 2 de diciembre de 1985 un talón por importe de 12.500 ptas. librado a favor de Cristina contra la cuenta del Banco Garriga Nogués acarreando 461 ptas. de gastos de protesto; en fecha 2 de diciembre de 1985 un talón por importe de 12.500 ptas. a favor de María Rosa contra la cuenta corriente del Banco Garriga Nogués reportando gastos de protesto por valor de 404 ptas.; en 13 de septiembre de 1985 un talón por importe de 24.000 ptas. a favor de Juan Carlos contra la cuenta del Banco de Sabadell; en fecha 22 de octubre de 1985 un talón por un importe de 15.000 ptas. librado a favor de Eusebio contra la cuenta de la Caja de Cataluña. En el año 1980 insertó varios anuncios en el periódico "La Vanguardia" de Barcelona, poniéndose en contacto con Pedro Antonio dedicándose a un negocio de préstamos, cuando las relaciones llegaron a su fin, este último también por medio de anuncios en el periódico "La Vanguardia", mantuvo contacto con Miguel asociándose ambos y continuando con el negocio de préstamos habiendo liquidado el mismo en fecha 8 de enero de 1982, según documento obrante en los folios 401 al 403 de las actuaciones».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Ignacio como autor responsable de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 528 y 529.7 y 8 del Código Penal en relación con el art. 69 bis del mismo texto legal a la pena de seis años y un día de prisión mayor, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y como autor responsable de un delito de intrusismo previsto y penado en el art. 321 párrafo 1.º del Código Penal a la pena de seis meses y un día de prisión menor, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena, igualmente debemos de condenar y condenamos a Jose Ignacio como autor responsable de un delito continuado de cheque en descubierto a la pena de dos meses y un día de arresto mayor accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio, con la circunstancia agravante núm. 15 del art. 10 del Código Penal de reincidencia; y debemos absolver y absolvemos a éste de los siguientes delitos 1.°) delito de apropiación indebida del art. 535 del Código Penal , de un delito de intrusismo del art. 321 párrafo 1.° del Código de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 303 y 302 del Código Penal y de un delito de usura de los arts. 542 y 543 del Código Penal ; y debemos de absolver y absolvemos a Pedro Antonio y a Miguel del delito de usura previsto y penado en los arts. 542 y 543 del Código Penal ; y al pago de una tercera parte de las costas procesales con declaración del resto de oficio, excepto las de las acusaciones particulares. Por vía de responsabilidad civil Jose Ignacio abonará a los perjudicados por el delito de estafa en la cantidad total de 3.600.554 ptas. por este concepto. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Ministerio Fiscal y por el acusado Jose Ignacio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo de casación: Único. Al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 535, en relación con el 528 y 529.7.ª y 8.ª, todos del Código Penal , e indebida (parcial) aplicación del art. 528, también del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Ignacio se basa en los siguientes motivos de casación: Por quebrantamiento de forma. 1.º Basado en los núms. 3.° y 4.º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que se denegaron preguntas pertinentes y de verdadera importancia para el resultado del juicio. 2.º Basado en el núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que en la Sentencia recurrida no se expresa clara y terminantemente los hechos que se declaran probados, como también resulta manifiesta contradicción entre ellos. 3.° Basado en el núm. 3.° del art. 851 de la Ley Rituaria Criminal , ya que en la Sentencia recurrida no se resuelve sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa. Por infracción de ley: 1.º Basado en el núm. 1.º del. art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 528 y 529.7.° y 8.º del Código Penal en relación con el art. 69 bis del mismo texto legal . 2.° Al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la indebida aplicación en la Sentencia del art. 321 del Código Penal . 3.° Se funda en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 563.bis.b) y del art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y ratificado por España el 27 de abril de 1977 .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de junio de 1993.

Fundamentos de Derecho

Recurso del Ministerio Fiscal

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia inaplicación del art. 535 en relación con el 528 y 529.1.º y 8.°, todos del Código Penal , e indebida aplicación (parcial) del art. 528 citado.

La tesis, brillantemente expuesta, del Ministerio Fiscal es, en línea generales ésta: La Sentencia de instancia declara probado, entre otras cosas, que el procesado a partir de 1981 percibió cantidades por importe de 1.545.442 ptas. que hizo suyas en lugar de aplicarlas a las gestiones que se le encomendaban e igualmente se declara acreditado que en el año 1984 ofreció puestos de trabajo en la Delegación de Hacienda de Barcelona, mediante el pago de diversas cantidades, pretextando amistad con un funcionario, llegando a obtener por tal procedimiento, 2.055.112 ptas.

Como consecuencia de este relato, el Ministerio Fiscal estima que se han producido dos delitos: Uno, de apropiación y, otro, de estafa, en tanto que la Sala a quo entiende cometido un solo delito continuado de estafa en el que engloba los dos grupos de conductas descritas, imponiendo la pena de seis años y un día de prisión mayor por la única infracción penal, en lo que a esta modalidad delictiva se refiere.

La Sentencia de instancia no hace coincidir el nacimiento o existencia de la gestoría ilegal con los ilícitos desplazamientos patrimoniales, consecuencia de su «actividad» aparente de Gestor titulado, lo que pudo servir de refuerzo de la palataforma a la presencia de un solo delito de estafa, en cuanto que la gestoría en sí hubiera sido, en tal caso, la «puesta en escena», el engaño, para obtener, a consecuencia de las correspondientes defraudaciones, es decir, los oportunos desplazamientos patrimoniales con ánimo de lucro, sino que la oficina se abre en 1976 y es sólo a partir de 1981 cuando se inicia la ilícita actividad que queda descrita. La determinación de cuál sea la posición más correcta, desde el punto de vista jurídico-penal, es tarea compleja y difícil, pues la solución puede consistir en aislar cada grupo de comportamientos, teniendo en cuenta que el segundo es un típico y, por desgracia, clásico modelo de estafa, consistente en obtener dinero bajo el pretexto de remunerar -lo que era falso- a un funcionario no identificado y probablemente inexistente y que el primero puede entenderse como una forma de defraudación desviando el dinero u otros efectos a un destino distinto del que fue decidido por el que hizo la entrega.

Sin duda la Audiencia Provincial, al construir una sola figura penal, lo hizo por encontrar un único hilo conductor de la serie de hechos que a partir de 1981 lleva a cabo el procesado bajo un propósito continuado único, aunque proyectado en distintas direcciones.

Como es bien sabido, el común origen histórico de la apropiación indebida con la estafa produce en la práctica problemas muy importantes. Dice la doctrina científica que la diferencia es de tipo morfológico y comisivo. En la apropiación indebida no hay engaño previo, en cambio, en la estafa, el engaño, la mendacidad, es esencial y sin él no existe; en la apropiación indebida la posesión de la cosa es originariamente lícita y surge, después, el ánimo de apropiársela; en la estafa la constitución de la posesión va precedida, desde el primer momento, de un engaño...

Por eso mismo, todo va a depender del instante en que, conforme a la prueba practicada, situemos el engaño. Y si el juzgador lo sitúa en el momento en que en 1981 decide obtener un beneficio patrimonial a costa de la apariencia de seriedad y confianza que otorgaba la presencia de una Gestoría Administrativa, instalada conforme a Derecho, que venía funcionando hacía varios años - aunque fuera sólo de manera formal, es decir, aparencialmente, porque no tenía la correspondiente autorización-, no es ilógico ni contrario a los argumentos que nacen de la experiencia, que se estime, que es en ese momento, en el que decide obtener un ilegítimo lucro y para ello utiliza con el denominador común del engaño diversos procedimientos según queda señalado.

Por otra parte, aunque la condición modesta de los perjudicados otorga un especial relieve y gravedad al comportamiento del procesado, hay que considerar que el total defraudado es aproximadamente de unos 3.500.000 ptas., con lo que la pena resultante, según la Sentencia de instancia,cumple la exigencia de proporcionalidad tan unida a la justicia, la cual, a pesar de que es el legislador y no el Juez quien debe fijarla al establecer las penas en función de los criterios de política criminal que infieren, no cabe duda de que también este último puede y debe perfectamente contribuir a su efectividad.

En virtud de cuanto antecede no ha lugar a estimar el recurso del Ministerio Fiscal.

Recurso del acusado

Basado en los núms. 3.° y 4.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia quebrantamiento de forma al haberse denegado determinadas preguntas que se formularon a un testigo.

Como pone de relieve, con acierto, el Ministerio Fiscal, resulta difícil comprender la razón que fundamenta la pretensión, teniendo en cuenta las manifestaciones de los testigos, según consta en las actuaciones: Iban a la gestoría a solicitar de ella los servicios propios de una oficina de esta naturaleza, funciones que, aun cuando con carácter general, son de sobra conocidas por las gentes, a pesar de que no sepan con exactitud lo que pueden y no pueden hacer, porque ello corresponde fijarlo al Derecho Administrativo, sí son conscientes, sí conocen bien los ciudadanos de su ámbito de actuación por el frecuente uso que, en general, hacen de ellas.

Acudiendo al acta del juicio se comprueba que la pregunta que se rechazó por la presidencia viene referida a la testigo doña Isabel Serrano, cuando se trató por la defensa de indagar qué entendía por «gestoría», pregunta que ya había sido contestada con anterioridad en relación con la finalidad de su visita: «el arreglo de los papeles de la jubilación», aparte de que ningún efecto había de producir una respuesta más pormenorizada, teniendo en cuenta en qué consistió la actividad delictiva del recurrente.

Procede la desestimación.

Al amparo del art. 851.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia falta de claridad en los hechos probados, así como contradicción.

La lectura del motivo conduce a pensar que se trata de expresiones genéricas y abstractas, sin proyección alguna en la Sentencia, que se combate, al no determinar ni concretar para nada en qué consisten, ni la falta de claridad, por una parte, ni la contradicción, por otra.

Procede la desestimación.

Con apoyo procesal en el art. 851.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia que la Sentencia de instancia no resuelve todos los puntos que fueron objeto de defensa y, en este sentido, se refiere a la eximente incompleta del estado de necesidad.

La resolución combatida no da, desde luego, respuesta a esta cuestión oportuna y correctamente propuesta, sin que, en principio sea aceptable la teoría de la desestimación implícita o tácita, porque, con toda evidencia, no satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva, siendo, por ello, por lo que el mandato de la motivación de las resoluciones judiciales, contenido en el art. 120.3 de la Constitución , cobra un especialísimo relieve y significación, como tantas veces se ha dicho.

Ahora bien, esta Sala, en casos como el que ahora se somete a su consideración, puede comprobar, en efecto, si la ausencia de respuesta supuso, en el caso concreto que se debate, como en cualquier otro, carencia de tutela e indefensión. En este sentido hay que decir: 1) La Sentencia no consigna ningún dato directo o indirecto sobre tal cuestión, que habría de ser la base fáctica sobre la que construir, en su caso, la circunstancia alegada, 2) La propia defensa, y esto es ya más importante y definitivo, no construye o dibuja en su calificación una versión sobre la que fuera posible, potencialmente, reflexionar sobre la existencia o inexistencia del invocado estado de necesidad, 3) Las actuaciones delictivas se han mantenido durante muchos años y es difícil construir un estado de necesidad que permita a un falso gestor administrativo engañar a quienes a él acuden, y 4) En cambio, respecto de las demás alegaciones, que podían tener una base, aunque fuera mínima, la Sentencia sí se pronuncia Procede la desestimación.

Es el primero por infracción de ley y se ampara en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 528, 529.7 y 8 en relación con el, 69 bis, todos del Código Penal .

Pone el acento el recurrente, refiriéndose al hecho de pedir dinero a cambio de convertir a quienes loentregaban en funcionarios de Hacienda, en que falta el engaño que para constituirse en elemento de la estafa ha de ser idóneo, relevante y adecuado para inducir a error. Si las cantidades que se pedían, se dice, eran irrisorias, la conducta del acusado debe reputarse atípica.

La idoneidad y adecuación son expresiones que contienen conceptos indeterminados que han de llenarse de contenido jurídico merced a una interpretación armónica del sistema, entendido como una unidad equilibrada. Es cierto que las cantidades que exigía eran pequeñas (de 10.000 a 25.000 ptas., por regla general) pero también es cierto que fueron muchas las personas engañadas y que la situación de paro, la escasez de conocimientos y de base cultural suficiente, la penuria económica, etc., hacen presa precisamente -de ordinario- en las personas más desasistidas cultural y económicamente y, por ende, más necesitadas de protección. Esto se dice únicamente respecto a la exigencia de dinero para ingresar en Hacienda porque, respecto al otro grupo de hechos, el argumento no tiene aplicación.

Contrariamente a lo que afirma la defensa, en el ejercicio legítimo, desde luego, de su noble actividad, cuando los engaños son más elementales y rudimentarios, son muchas veces más graves por las consecuencias que con ellos se producen, porque, como ya se ha dicho, los defraudados son las gentes más sencillas y humildes, debiéndose señalar, por último, que no cabe duda de que el engaño fue eficaz sobre la relación existente entre los perjudicados y víctimas del mismo y sus correspondientes entregas de dinero.

Procede la desestimación.

Al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia indebida aplicación en la Sentencia del art. 321 del Código Penal.

El argumento del recurrente es que la afirmación de la Sentencia, en el sentido de que ejercía actividades de Gestor Administrativo es una simple deducción que carecía totalmente de apoyo probatorio, no sólo documental, en el sentido de que no se ha podido demostrar que la placa de la puerta de los despachos indicara la palabra Gestoría, por lo que al declararlo así se dice en el recurso, se vulneran los principios básicos en los que se sustenta un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro.

El problema puede quedar expresado en los siguientes términos:

1. Exposición del problema:

   Si lo que se pretende, por agotar los posibilidades de impugnación, es alegar la falta de tipicidad del comportamiento del acusado respecto al art. 321 del Código Penal citado, hay que indicar lo siguiente:

   La solución al problema ha de venir a partir de una determinada interpretación de la expresión «título oficial» contenida en dicho precepto que debe excluir a aquellos supuestos cuya incorporación vulnera el principio de legalidad penal ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de marzo de 1993 -Pleno- que cita, a su vez, el Auto del Tribunal Constitucional 324/1984 ).

   El término «título oficial» a que se refiere el art. 321 del Código Penal , no puede ser entendido sino como un «título académico», vista la forma en que se gestó el mencionado precepto introducido por Decreto de 24 de enero de 1963 en virtud de la autorización concedida por la Ley de Bases 79/1961, de 29 de diciembre , para conseguir una mayor eficacia de la represión del intrusismo, castigando a los que, sin poseer condiciones legales para ello, ejercieran actos propios de una profesión, carrera o especialidad que requiera título académico oficial o reconocido por las Leyes del Estado o Convenios Internacionales.

   De ello hay que deducir, con la Sentencia del Tribunal Constitucional citada, que la redacción definitiva del art. 321 no respondió al mandato de la Ley de Bases y, por consiguiente, que el precepto, pese a su amplísima redacción, ha de entenderse referido exclusivamente a la realización de actos propios de una profesión cuyo ejercicio exija estar en posesión de un «título académico», identificando la palabra «título» con la de «título académico oficial».

   Ello no supone que el precepto sea inconstitucional porque, en virtud de la teoría de la conservación de las normas, es absolutamente correcto el procedimiento de llevar a cabo aquella interpretación, de entre las razonablemente posibles, que respete las exigencias de nuestra Ley Fundamental que además en este caso coincidirá con los sistemas de hermenéutica propios del Derecho Penal que prohibe hacer en contra del reo una interpretación extensiva in malam partem (ver art. 5.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Sentencia del Tribunal Constitucional citada de 23 de marzo de 1993 ).En la actualidad, suprimida la falta del art. 572.1.º del Código Penal por la reforma de 1989, todavía es más obligado, si cabe, distinguir y precisar el ámbito de aplicación del art. 321 para así evitar que todos los comportamientos, que pudieron tener en su día cabida en la citada falta -que ahora ni siquiera sonilícitos penales- se transformen en delito, contrariando así el espíritu del sistema penal.

   De esta manera hay que distinguir entre «título académico oficial» y «capacitación oficial» identificándose las profesiones liberales con aquellas para cuyo ejercicio se requiera poseer estudios universitarios acreditados por la obtención del correspondiente título oficial, con lo que se justifica así la posibilidad de diversos grados de control estatal de las actividades profesionales según sea la mayor o menor importancia constitucional de los intereses que con su ejercicio se ponen en juego, según señala la citada Sentencia del Tribunal Constitucional.

   De esta suerte, queda reservado el ámbito de aplicación de dicho precepto a aquellas profesiones que, por incidir sobre bienes jurídicos de la máxima relevancia -vida, integridad corporal, libertad y seguridad- no sólo necesitan para su ejercicio la realización de aquellos estudios que requieren la presencia de un título universitario ad hoc, sino que también merecen la especial protección penal frente a las intromisiones que pudieran suponer lesión o puesta en peligro de tales bienes jurídicos, entendidos en un sentido relativamente amplio.

   Ni siquiera es suficiente para aplicar el art. 321 del Código Penal la exigencia formal de título académico oficial. Lo realmente importante es que el título «en sí» de la profesión de que se trate, sea un título académico.

2. Los Gestores Administrativos.

   1) El Estatuto Orgánico del Cuerpo de Gestores Administrativos primitivo fue de 1 de marzo de 1963, modificado por los Decretos 9 de julio de 1970 y 23 de diciembre de 1972 .

   El Decreto de 24 de marzo de 1977 núm. 606/1977 adaptó dicho Estatuto Orgánico a la Ley de Colegios Profesionales y, finalmente, el Real Decreto de 4 de abril de 1979, núm. 1324/1979 modificó el Estatuto Orgánico de los Gestores Administrativos , en los términos que en él se recogen y a los que nos remitimos.

   A los efectos que ahora nos interesan, el art. 6 establece los requisitos para adquirir la condición de Gestor, entre ellos el estar en posesión de alguno de estos títulos académicos: Licenciado en Derecho, en Ciencias Económicas, en Ciencias Empresariales o en Ciencias Políticas y superar las correspondientes pruebas de aptitud.

   El art. 8.° establece las fianzas que han de constituirse y que garantizarán preferentemente, hasta el total de su importe, las responsabilidades en que pudiera incurrir en el ejercicio de su profesión; el 10 fija una serie de incompatibilidades, el 14 las prohibiciones de incorporación a un Colegio y el 15 las suspensiones.

   De acuerdo con el art. 2, los Gestores Administrativos, en su carácter de representantes de los particulares y Entidades, lo serán de la forma que determina la Ley de Procedimiento Administrativo y las normas reguladoras del mandato establecidas en el Código Civil.

3. Consideraciones jurídicas.

   Así las cosas, no cabe duda que en los términos en que viene planteado el recurso, aunque no se inadmitió, lo que pudo hacerse, como con acierto dice el Ministerio Fiscal, debe desestimarse, sin que las estructuras del sistema jurídico que queda reflejado en las anteriores consideraciones, permita, en defensa del principio de legalidad, y en este caso concreto, que la Sala ex officio se introduzca más de lo que queda expuesto ahora en un problema que nadie le ha planteado, resuelto de manera reiterada por esta Sala y que en los temas expuestos no se ve afectado por la Sentencia del Tribunal Constitucional, en razón a que el Gestor actúa. bajo un sistema de protección específico, como representante de una persona física o jurídica, con lo que su régimen de responsabilidad ofrece unas características muy específicas y determinadas, con existencia de título universitario indispensable para llevar a cabo unas tareas en las que se ven o pueden verse afectados intereses importantes de las personas que les encomiendan las gestiones que en cada caso proceden, con muy graves consecuencias si las obligaciones que nacen de su condición de Gestor Administrativo, con un especial status aprobado por la Administración, no se cumplen o se cumplen mal.Sexto: El último de los motivos se funda en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 563.bis.b) del Código Penal y del art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y ratificado por España en 27 de abril de 1977 .

   El argumento está construido en una doble proyección: 1) Nadie puede ser encarcelado por el hecho de no cumplir una obligación, y 2) La Ley del Cheque de 1985, en su art. 108, párrafo 3 , dispone que el librador que emite un cheque sin tener provisión de fondos en poder del librado por la suma en él indicada, deberá pagar al tenedor, además de ésta, el 10 por 100 del importe no cubierto del cheque y la indemnización de daños y perjuicios. Tiene pues tal sanción, dice el recurrente, naturaleza de castigo y, por tanto, si se vuelve a sancionar, el hecho resulta doblemente castigado en infracción del principio non bis in ídem, debiéndose entender, por consiguiente, ajuicio del recurrente, que la Ley de 1985 , al establecer una pena civil para los libramientos faltos de provisión, derogó tácitamente el citado art. 563.bis del Código Penal .

   Sobre ello hay que decir que el delito de extensión de cheque sin provisión protege, no el derecho de crédito o relación obligacional subyacente al cheque, sino la seguridad o certeza del tráfico jurídico, como lo demuestra que la doctrina más general, aunque no unánime, entienda que la responsabilidad civil abarca sólo los gastos de protesto y demás costas judiciales, pero no la cantidad misma que figura en el cheque, que constituye una obligación que es exigible en vía civil, porque el hecho del pago a través de la entrega de un cheque sin fondos no produce una novación de la obligación primitiva, que no sufre por tal circunstancia ninguna modificación en su naturaleza y estructura.

   Todo ello con independencia de la consideración que la existencia de tal figura penal merezca y de la necesariedad o innecesariedad de acudir al Derecho Penal, cuando, como recuerda el recurrente, la propia Ley cambiaría dispone, y ya lo hemos recogido en esta Sentencia, una sanción del 10 por 100 del importe no cubierto, además del pago de la suma indicada en el cheque y de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, debiéndose añadir que todo ello sin olvidar la posible sanción de naturaleza mercantil que puede imponerse de prohibición de mantener (en el plazo que pudiera fijar la Ley) este tipo de contrataciones.

   Frente a estas consideraciones de lege ferenda no cabe la menor duda de que es el legislador, conforme al art. 81.2 de la Constitución (ver también el 117 de la misma) a quien incumbe decidir la política legislativa y, en este caso, la política criminal, y a los Tribunales aplicar las leyes, a salvo, con toda obviedad, la vía de promover una cuestión de inconstitucionalidad, que no es el caso utilizar porque no existe en el precepto penal nada que se enfrente a los principios que inspiran nuestra Constitución.

   Procede, en consecuencia, con la desestimación del motivo, la del recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y por el acusado Jose Ignacio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 21 de marzo de 1991 en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Gregorio García Ancos.-Joaquín Delgado García.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.